18 E 809/20

Leitsatz: 1. Zum Begriff der Streitigkeit i. S. v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 2. Zur Gewährung rechtlichen Gehörs im Verfahren auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die (weitere) Beschwerde gegen diesen Beschluss wird nicht zugelassen. G r ü n d e I. Mit Bescheid vom 14. Juli 2020 forderte die Antragstellerin die Antragsgegnerin zu 1. gemäß § 48 Abs. 1 AufenthG auf, ihren Heimatpass im Original innerhalb einer Woche bei der Ausländerbehörde vorzulegen. Mit weiterem Bescheid vom 28. Juli 2020 forderte die Antragstellerin die Antragsgegnerin zu 1. auf, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb von 14 Tagen zu verlassen und drohte ihr für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise die Abschiebung nach Angola an. Am 10. September 2020 beantragte die Antragstellerin "gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG und § 48 III AufenthG; §§ 102, 103, 105 und 162 StPO einen Hausdurchsuchungsbeschluss sowie einen einstweiligen Betretensbeschluss gem. §§ 24 OBG i.V.m. §§ 41, 42 PolG NW" für die von der Antragsgegnerin zu 1. bewohnten Räumlichkeiten, deren Inhaberin deren angebliche Tante, die Antragsgegnerin zu 2., sei. Mit Beschluss vom 1. Oktober 2020 hat das Verwaltungsgericht "die Sache" an das Amtsgericht L. verwiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die beantragte Durchsuchungsanordnung zur Auffindung des Passes finde ihre Rechtsgrundlage in §§ 14, 24 OBG NRW i.V.m. §§ 41 ff. PolG NRW. Für den Erlass der Durchsuchungsanordnung sei gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 PolG NRW das Amtsgericht L. zuständig. Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin fristgerecht Beschwerde eingelegt. II. Die Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat sich zu Recht gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG für sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das zuständige Amtsgericht L. verwiesen. Für den Erlass der von der Antragstellerin zum Zwecke der Auffindung des Passes beantragten Durchsuchungsanordnung ist gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 12 OBG NRW i.V.m. § 42 Abs. 1 Satz 2 PolG NRW das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Wohnung liegt, hier also das Amtsgericht L. . Diese Bestimmungen sind gemäß § 12 Abs. 2 OBG NRW anwendbar, weil die Ausländerbehörden Sonderordnungsbehörden i.S.v. § 12 Abs. 1 OBG NRW sind. Dies folgt etwa aus § 9 Abs. 3 OBG NRW und aus § 1 der Verordnung über Zuständigkeiten im Ausländerwesen (GV.NRW. 2019, S. 589 ff.). Die Annahme der Antragstellerin, die Verweisung an das Amtsgericht stehe im Widerspruch zu zitierten Entscheidungen etwa des OLG Köln, ist unzutreffend. Die Antragstellerin übersieht dabei die jeweils unterschiedlichen Fallkonstellationen. Die zitierten Entscheidungen betrafen Durchsuchungsanordnungen, die nicht der Auffindung eines Passes dienen sollten, sondern der Ergreifung des abzuschiebenden Ausländers. Nur für die letztgenannten Durchsuchungsanordnungen gelten die bundesrechtlichen Regelungen in § 58 Abs. 6 bis 10 AufenthG, die zur Folge haben können, dass die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte gemäß § 40 Abs. 1 VwGO gegeben ist. Vgl. u.a. OLG Köln , Beschluss vom 7. August 2020 – 2 Wx 178/20 – m.w.N.; Schnell, NWVBl. 2020, 150 f. m.w.N. Der – als obiter dictum verfassten – Auffassung des Verwaltungsgerichts, das Verfahren betreffend einen Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung könne nicht als Streitigkeit i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO bezeichnet werden, kann allerdings nicht gefolgt werden. Vgl. zum Vorliegen eines Rechtsstreits neben den vorstehenden Zitaten u.a.: BR-Drs. 504/20, S. 2 ff.; BFH, Beschluss vom 8. November 2005 – VII B 249/05 –, juris Rn. 6; FG Münster, Beschluss vom 23. Januar 2018 – 10 V 3258/17 S –, juris Rn 18 ff. m.w.N.; VG Würzburg, Beschluss vom 3. April 2020 – W 6 X 20.481 –, juris Rn. 15; VG Köln, Beschluss vom 24. September 1976 – 7 N 7/76 –, juris Rn. 11. Sie steht bereits in einem Spannungsverhältnis zu der vom Verwaltungsgericht erfolgten Heranziehung des § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG als Rechtsgrundlage für die Verweisung. Denn in § 17a Abs. 2 Sätze 1 und 3 GVG ist jeweils von einer Verweisung eines „Rechtsstreits“ die Rede. Das Verwaltungsgericht definiert den Begriff der Streitigkeit dahin, dass mindestens zwei Personen vorhanden seien müssten, die gegensätzliche Interessen hätten und eine Kontroverse austrügen. Vgl. Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 40 Rn. 93 m.w.N. Es verneint das Vorliegen einer Streitigkeit. Es beruft sich auf den Umstand, dass die betroffenen Wohnungsinhaber und der Ausländer am Verfahren auf Erlass eines Wohnungsdurchsuchungsbeschlusses wegen drohender Zweckvereitelung nicht beteiligt würden. Zwar könnten unterschiedliche Interessen zwischen der den Wohnungsdurchsuchungsbeschluss beantragenden Behörde und den betroffenen Wohnungsinhabern und Ausländern unterstellt werden. Letzteren sei aber jede aktive Teilnahme am Verfahren verschlossen. Damit fehle es an einem prozessualen Verhältnis, das nach Wortlaut und innerem Sinn des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO als Streitigkeit bezeichnet werden könne. Es handele sich der Sache nach vielmehr um einen Teil eines Verwaltungsverfahrens zur Vorbereitung einer behördlichen Maßnahme, bei der nach Art. 13 Abs. 2 GG die Beteiligung eines Richters aufgrund des Richtervorbehalts vorgeschrieben sei. Ein derartiges Verwaltungsverfahren sei von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht erfasst. Abschließend zitiert das Verwaltungsgericht exemplarisch „die bisher wohl einhellige Meinung“, die auf die angesprochenen Gesichtspunkte nicht eingegangen sei. Diese Begründung geht von unzutreffenden Voraussetzungen aus. Den Betroffenen ist in derartigen Verfahren entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht jede aktive Teilnahme am Verfahren von vornherein verschlossen. Vielmehr sind die von der Durchsuchungsanordnung Betroffenen im Verfahren nach den Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG als Beteiligte hinzuzuziehen. Sie sind ferner gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 1 FamFG persönlich anzuhören, wenn dies zur Gewährung des rechtlichen Gehörs der Beteiligten erforderlich ist. Vom Grundsatz her stehen ihnen deshalb sämtliche Beteiligungsrechte zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 13 Abs. 2 GG im Falle einer Durchsuchungsanordnung nach den Vorschriften der Strafprozessordnung und zum Zwecke der Zwangsvollstreckung, die hier entsprechend heranzuziehen ist, gebietet Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich die vorherige Anhörung des Betroffenen. Da das rechtliche Gehör dem Betroffenen Gelegenheit geben soll, auf eine bevorstehende gerichtliche Entscheidung Einfluss zu nehmen, ist in den Regelfällen des normalen gerichtlichen Verfahrens nur eine vorherige Anhörung sinnvoll. Die Sicherung gefährdeter rechtlicher Interessen kann jedoch in besonderen Verfahrenslagen einen sofortigen Zugriff notwendig machen, der die vorherige Anhörung ausschließt. In diesen Fällen ist eine Verweisung des Betroffenen auf nachträgliche Anhörung mit dem Grundgesetz vereinbar. Ist der Durchsuchungserfolg gefährdet, wird das Absehen von der Anhörung des Betroffenen vor Erlass der Durchsuchung gerechtfertigt sein. Es ist eine rein tatsächliche Frage, ob in der Praxis diese Gefährdung nahezu regelmäßig vorliegen wird. Ob die Gefährdung besteht, muss das zuständige Gericht immer im Einzelfall unter Abwägung aller Umstände prüfen und entscheiden, wobei es nicht gehindert ist, allgemeine Erfahrungssätze zu berücksichtigen. Die Entscheidung darüber, ob von der Anhörung abgesehen werden kann, bleibt somit dem richterlichen Ermessen im Einzelfall überlassen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 1981 – 1 BvR 1094/80 –, juris Rn. 54; vgl. auch OLG Hamm, Beschluss vom 19. Juni 2001 – 28 W 1/01 –, juris Rn. 10. Das Vorliegen eines Rechtsstreits kann nicht davon abhängen, ob nach der erst im Rahmen des Verfahrens zu treffenden richterlichen Ermessensentscheidung im Einzelfall eine Anhörung vor Erlass der Durchsuchungsanordnung erfolgt oder unterbleibt. Im Übrigen handelt es sich bei dem hier in Rede stehenden Verfahren auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung nicht um ein Verwaltungsverfahren, sondern um ein gerichtliches Verfahren. Dass es dieses gerichtlichen Verfahrens für die Vornahme von Handlungen der Verwaltung bedarf, stellt seinen Rechtscharakter nicht in Frage. Dass es sich bei dem gerichtlichen Verfahren auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung zum Zwecke der Auffindung eines Passes eines abzuschiebenden Ausländers um eine Rechtsstreitigkeit i.S.v. § 40 Abs. 1 VwGO handelt, ergibt sich aus Folgendem: Das in § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufgestellte Erfordernis eines Rechtsstreits, das wortgleich auch in §§ 13, 17a Abs. 2 Satz 1 GVG enthalten ist, soll die Gerichte von Verfahren entlasten, in denen es ihrer streitbeilegenden Funktion nicht bedarf. Dies ist dann der Fall, wenn es schon an einem Streit fehlt oder dieser nicht über rechtliche Beziehungen geführt wird. Für eine Durchsuchung bedarf es jedoch schon mit Blick auf den Richtervorbehalt des Art. 13 Abs. 2 GG, abgesehen von Gefahr im Verzug, einer – sowohl in § 42 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW als auch § 58 Abs. 8 Satz 1 AufenthG vorgesehenen – richterlichen Entscheidung in Form einer Durchsuchungsanordnung. Die Filterfunktion des Streiterfordernisses kann deshalb der Anrufung der Gerichte ohnehin nicht entgegenstehen. Abgesehen davon umfasst der Begriff des Rechtsstreits in § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht nur das kontradiktorische Erkenntnisverfahren, sondern auch weitere, diesem Verfahren vor-, nach- oder nebengelagerte Verfahren. So zu § 17a Abs. 2 GVG: BGH, Beschluss vom 11. Juli 2017 – X ARZ 76/17 –, juris Rn. 12. Dazu zählen etwa auch Vollstreckungsverfahren, in denen das Amtsgericht gemäß § 758a ZPO bzw. das Verwaltungsgericht gemäß § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 758a ZPO zum Erlass richterlicher Durchsuchungsanordnungen berufen ist. Auch in diesen Streitverfahren kann, wie auch im Rahmen der hier in Rede stehenden Durchsuchungsanordnung, ohne Anhörung der Betroffenen entschieden werden, wenn – was in der Regel der Fall sein dürfte – andernfalls der Durchsuchungserfolg gefährdet wäre. Die Möglichkeit einer aktiven Teilnahme am Verfahren ist folglich kein Strukturmerkmal eines Rechts streits . Aus gegebenem Anlass weist der Senat auf Folgendes hin: Bedarf es im Einzelfall vor Erlass einer Durchsuchungsanordnung keiner Anhörung der Betroffenen, dann ist diesen weder der Antrag auf Erlass der Durchsuchungsanordnung noch diese selbst bekanntzugeben (vgl. zu Informationspflichten § 42 Abs. 2 ff. PolG NRW und § 58 Abs. 9 AufenthG). Dementsprechend kann auch bei einer Verweisung eines Rechtsstreits betreffend einen Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG ausnahmsweise auf die Gewährung rechtlichen Gehörs für den Betroffenen verzichtet werden. Dem Antragsteller ist allerdings vor der beabsichtigten Verweisung rechtliches Gehör zu gewähren. Vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Juli 2017 – X ARZ 76/17 –, juris Rn. 13 und vom 2. März 1983 – IVb ARZ 49/82 –, NJW 1983, 1859. Den dem Senat vorliegenden Akten ist nicht zu entnehmen, dass die Antragstellerin vor der Verweisung angehört worden ist. Dieser Mangel ändert indes nichts an der Bindungswirkung der Verweisung, vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2003 – X ARZ 138/03 –, NJW 2003, 2990, 2991, und führt auch nicht zur Aufhebung des Verweisungsbeschlusses, zumal die Anhörung im Beschwerdeverfahren nachgeholt worden ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Eine Streitwertfestsetzung ist nicht erforderlich. Wegen der Erfolglosigkeit der Beschwerde fällt eine Festgebühr an (Kostenverzeichnis Nr. 5502, Anl. 1 zum GKG). Die Voraussetzungen für die Zulassung der (weiteren) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (§ 17a Abs. 4 Satz 5 GVG) liegen nicht vor. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.