4 B 1064/18

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Aachen vom 10.7.2018 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin zu Recht im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, über den Antrag der Antragstellerin, mit ihrem Geschäft "Der Nusskönig" zur Dürener Annakirmes 2018 zugelassen zu werden, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Nach Aktenlage erscheint die von der Antragsgegnerin im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO getroffene Auswahlentscheidung bei summarischer Prüfung ermessensfehlerhaft. Bei der durch § 70 Abs. 3 GewO eröffneten Ausschlussbefugnis ist dem Veranstalter ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum eingeräumt. Sofern dieser Spielraum nicht in der rechtlich gebotenen Weise ausgeübt worden ist, kann der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO geltend gemacht werden, wenn noch genügend Zeit besteht, den Zulassungsantrag erneut zu bescheiden. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.7.2007 – 4 B 1001/07 –, juris, Rn. 3 f. Die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei Entscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, müssen transparent und nachvollziehbar sein, um allen Bewerbern eine hinreichende Chancengleichheit zu gewährleisten. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2015 ‒ 4 B 709/15 ‒, NWVBl. 2016, 121 = juris, Rn. 3 ff., m. w. N. Entscheidend ist dabei, dass durch die Verfahrensgestaltung eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises vermieden und gewährleistet wird, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potentiellen Bewerbern erfolgen kann. Die aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgende Verpflichtung zur Transparenz verlangt grundsätzlich, dass Auswahlkriterien nicht während des Vergabeverfahrens geändert werden. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.5.2017 ‒ 4 A 1504/15 ‒, NWVBl. 2017, 392 = juris, Rn. 16 ff., m. w. N. Diesen Anforderungen entspricht die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht. Die Auswahlentscheidung ist nicht ausreichend transparent. In der Ablehnungsentscheidung vom 5.3.2018 ist der Betrieb der Antragstellerin der Branche der „Verkaufsbetriebe“ (Kategorie 19) zugeordnet worden, für die in der Bestückungsliste eine maximale Anzahl von 39 bis 51 Betrieben vorgesehen ist. Demgegenüber war der Betrieb ausweislich der Beschlussvorlage zur für die Auswahl maßgeblichen Sitzung des Steuerausschusses vom 19.12.2017 der hiervon unterschiedenen und nicht als Untergruppe der Verkaufsbetriebe angesehenen Geschäftsart „Süsswaren“ (Kategorie 1) zugeordnet worden, für die in der Bestückungsliste eine maximale Anzahl von 15 bis 17 Betrieben vorgesehen war. Vor diesem Hintergrund ist die Ablehnungsentscheidung vom 5.3.2018 schon deshalb offensichtlich fehlerhaft, weil ihre Begründung von der vom Ausschuss gegebenen und damit für die Auswahl tatsächlich maßgeblichen Begründung abweicht. Hinzu kommt allerdings, dass bereits die Auswahlentscheidung des Steuerausschusses den Anforderungen an eine rechtmäßige Auswahl nicht genügt. Gehen ‒ wie hier ‒ mehr Bewerbungen ein als ‒ auch entsprechend dem Umfang zulässiger Begrenzungen für einzelne Branchen (Nr. 3.1. Satz 3 der Richtlinien) ‒ Standplätze verfügbar sind, so orientiert sich die Auswahl der Bewerber ausschließlich am Veranstaltungszweck, ein attraktives und ausgewogenes Angebot der verschiedenen Geschäftsbranchen zur Unterhaltung der Besucher zu schaffen (Nr. 5.1 und Nr. 3 der Richtlinien). Dabei sind Neuheiten mit besonderer Anziehungskraft für die Besucher zu bevorzugen (Nr. 5.1.1), wegen ihrer optischen Gestaltung, ihrer Betriebsweise, ihres Pflegezustands oder ihres Warenangebots besonders attraktive Geschäfte anderen Bewerbern der gleichen Branche vorzuziehen (Nr. 5.1.2). Im Übrigen erhalten unter Geschäften gleicher Art und gleichen Umfangs Beschicker, deren einwandfreie Betriebsführung und persönliche Zuverlässigkeit auf der „Dürener Annakirmes“ bekannt sind, gegenüber Neubewerbern den Vorzug (Nr. 5.1.3). Danach steht, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat, das Auswahlkriterium der größeren Attraktivität im Vordergrund. Bei diesem Attraktivitätsvergleich darf die Antragsgegnerin in einem ersten Schritt, um die Vielfältigkeit des Erscheinungsbildes der Kirmes zu gewährleisten, gleichgeartete Geschäfte in Gruppen zusammenfassen und erst in einem zweiten Schritt innerhalb der so gebildeten Gruppe einen detaillierteren Attraktivitätsvergleich durchführen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2017 ‒ 4 B 869/17 ‒, juris, Rn. 31. Zwar hat die Antragsgegnerin in ihrer Bestückungsliste eine solche Gruppenzusammenfassung für die Branche der „Süßwaren“ vorgenommen, der der Betrieb der Antragstellerin ausweislich der Beschlussvorlage nachvollziehbar zugeordnet worden ist. Innerhalb dieser Gruppe ist die Auswahlentscheidung jedoch nicht ausreichend transparent. Die Begründung des Steuerausschusses, warum den ausgewählten Bewerbern der Vorzug gegeben wurde, versetzt das Gericht nicht in die Lage, die Auswahlentscheidung daraufhin zu überprüfen, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und keine Verfahrensfehler gemacht wurden. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.7.2010 ‒ 4 B 643/10 -, juris, Rn. 5 f. Nach dem Protokoll der Ausschusssitzung vom 19.12.2017 ist pauschal bezogen auf alle 19 ausgewählten Geschäfte angeführt worden, diese seien wegen des attraktiven äußeren Erscheinungsbildes und des überaus ansprechenden vielfältigen Warenangebots gegenüber dem nicht ausgewählten Bewerber zugelassen worden. Dadurch werde eine gute Mischung des Warenangebots erzielt. Inwieweit gerade die ausgewählten Bewerber statt der abgelehnten nach diesem Gesichtspunkt vorgezogen worden sind, erschließt sich nicht ansatzweise. Die Antragsgegnerin hat keinen nach den Zulassungsrichtlinien vorgesehenen nachvollziehbaren Attraktivitätsvergleich unter Einschluss des Betriebs der Antragstellerin angestellt. Sie hat ‒ trotz mehrfacher Hinweise der Verwaltung auf das Begründungserfordernis ‒ lediglich ohne Berücksichtigung von Neubewerbern 19 Geschäfte aus dem Kreis derer ausgewählt, die bereits im Vorjahr vertreten waren. Weshalb sie angesichts der beschlossenen Verringerung der Anzahl der Süßwarengeschäfte gerade den seit 1995 unter einem Nussbaum auf der Annakirmes prominent vertretenen Betrieb der Antragstellerin nicht mehr berücksichtigt hat, bleibt hingegen unklar. Erst bei der Erstellung der Verträge im Frühjahr 2018 fiel ausweislich der Beschlussvorlage 2018-0106 auf, dass einige, auch langjährige Beschicker der Annakirmes, wie die Antragstellerin, bei der Vergabesitzung nicht berücksichtigt worden sind, was sogar auf eine zunächst gar nicht beabsichtigte, jedenfalls nicht auf eine aus nachvollziehbaren Gründen erfolgte Ablehnung der Antragstellerin hindeutet. Auch der Niederschrift über die Sitzung des Steuerausschusses am 19.12.2017 ist nicht zu entnehmen, dass dieser sich mit der Bewerbung der Antragstellerin bei der Auswahl von Betrieben aus dieser Gruppe überhaupt näher befasst hat. Dort werden ausdrücklich nur diejenigen Geschäfte benannt, für die sich der Steuerausschuss entschieden hat. Mit dem Verweis auf das äußere Erscheinungsbild und das überaus ansprechende Warenangebot der ausgewählten Bewerber benennt die Antragsgegnerin lediglich pauschal zwei der in Ziff. 5.1.2. ihrer Zulassungsrichtlinien genannten Attraktivitätskriterien. Dies lässt jedoch nicht erkennen, warum sie das äußere Erscheinungsbild und/oder die Warenangebote der ausgewählten Geschäfte als attraktiver als das der Antragstellerin einstuft, zumal die Antragsgegnerin auch deren Geschäft in ihrer Ablehnungsentscheidung vom 5.3.2018 als „ansprechend“ bezeichnet. Dass die Antragsgegnerin das Geschäft der Antragstellerin als auf den Verkauf von Nüssen spezialisiertes Geschäft aufgrund des nicht so vielfältigen Warenangebots als weniger attraktiv betrachtet, hat sie erstmals im gerichtlichen Verfahren vorgetragen, um die einmal ‒ möglicherweise aus anderen Erwägungen ‒ getroffene Entscheidung nachträglich zu rechtfertigen. Auch erscheint bei einer allein an Attraktivitätsgesichtspunkten vorgenommenen Auswahl nicht mehr sachlich nachvollziehbar, dass von den 19 ausgewählten Geschäften nur drei Geschäftsinhaber ‒ ebenso wie die Antragstellerin ‒ nicht in Düren oder der näheren Umgebung ansässig sind, obwohl sich auch zahlreiche nichtortsansässige Bewerber beworben haben. Die vorliegende Vernachlässigung des Begründungserfordernisses lässt sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass der zuständige Steuerausschuss von seiner Arbeitsweise her zu der rechtsstaatlich gebotenen einzelfallbezogenen nachvollziehbaren Auswahl unter Einbeziehung des ganzen hier mit 932 Bewerbungen sehr umfangreichen Bewerberfeldes nur eingeschränkt in der Lage sein oder eine fehlende oder unzureichende Begründung durch eine besonders demokratisch legitimierte Ausschussabstimmung ersetzt werden könnte. Die aus §§ 3 Abs. 4 Satz 2, 11 Nr. 1 Satz 2 der Zuständigkeitsordnung für die Ausschüsse des Rates folgende Durchbrechung der auch bei der Antragsgegnerin grundsätzlich geltenden Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen dem Rat und seinen Ausschüssen einerseits, die regelmäßig auf Grundsatzentscheidungen beschränkt ist, und dem Bürgermeister andererseits, dem grundsätzlich Einzelfallentscheidungen und Vergabeentscheidungen als Geschäfte der laufenden Verwaltung übertragen sind (§ 41 Abs. 3 GO NRW, §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 4 Satz 1 der Zuständigkeitsordnung für die Ausschüsse des Rates), befreit die Antragsgegnerin nicht von der Einhaltung rechtsstaatlicher Grundsätze. Ebenso wie das Grundgesetz nicht einmal dem Parlament einen allumfassenden Vorrang selbst bei grundlegenden Entscheidungen zuspricht, gilt entsprechendes erst recht für einen gewählten Rat oder einen Ausschuss einer Gemeinde, die insgesamt der vollziehenden Gewalt angehört und nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden ist. Die konkrete Ordnung der Verteilung und des Ausgleichs staatlicher Macht, die das Grundgesetz gewahrt wissen will, darf selbst im Verhältnis der verschiedenen Staatsgewalten untereinander nicht durch einen aus dem Demokratieprinzip fälschlich abgeleiteten Gewaltenmonismus in Form eines allumfassenden Parlaments- oder Ausschussvorbehalts unterlaufen werden. Selbst die unmittelbare personelle demokratische Legitimation der Mitglieder des Parlaments führt nicht schlechthin zu einem Entscheidungsmonopol des Parlaments (hier des Rates- und seiner Ausschüsse). Die verfassunggebende Gewalt hat in Art. 20 Abs. 2 und 3 GG auch die Exekutive als verfassungsunmittelbare Institution und Funktion geschaffen; ihre Verfahren zur Bestellung der Regierung verleihen ihr zugleich eine mittelbare personelle demokratische Legitimation im Sinne des Art. 20 Abs. 2 GG. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8.8.1978 ‒ 2 BvL 8/77 ‒, BVerfGE 49, 89 = juris, Rn. 74. Die verbindliche Subsumtion von Sachverhalten unter Rechtsbegriffe ist nach dem Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) grundsätzlich nicht Sache des Gesetzgebers, sondern Sache der ausführenden und der rechtsprechenden Gewalt. Hieran orientiert sich § 41 Abs. 3 GO NRW, wonach Geschäfte der laufenden Verwaltung im Namen des Rates als auf den Bürgermeister übertragen gelten, soweit nicht der Rat sich, einer Bezirksvertretung oder einem Ausschuss für einen bestimmten Kreis von Geschäften oder für einen Einzelfall die Entscheidung vorbehält. Sofern der Rat einer Gemeinde sich oder einem Ausschuss ‒ wie hier ‒ nach Gemeinderecht zulässigerweise die Entscheidung über bestimmte Einzelfallentscheidungen vorbehält, unterliegt die Gemeinde gleichwohl denselben Erfordernissen an die Nachvollziehbarkeit und Transparenz ihrer Entscheidungen wie bei einer Entscheidung durch den Bürgermeister. Vor diesem Hintergrund sind die Ausschussmitglieder gehalten, ihre Entscheidungen nachvollziehbar anhand der Zulassungsrichtlinien zu begründen. Die Erschöpfung der für Süsswarengeschäfte vorgesehenen Platzkapazität rechtfertigt ebenso wenig die Versagung effektiven einstweiligen Rechtsschutzes, wie die bisher unterbliebene Beiladung der mit ihren Betrieben erfolgreichen Bewerber. Ergibt die Überprüfung der versagenden Vergabeentscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, dass ein Standplatz zu Unrecht vorenthalten wurde, hat das Fachgericht eine entsprechende Verpflichtung des Marktanbieters auszusprechen. Es ist dann die im Einzelnen vom Gericht nicht zu regelnde Sache des Marktanbieters, diese Verpflichtung umzusetzen. Sowohl das öffentliche Recht wie das Privatrecht halten ‒ soweit erforderlich ‒ mit Widerruf und Rücknahme oder der Möglichkeit der (außerordentlichen) Kündigung, gegebenenfalls gegen Schadensersatz für den rechtswidrig bevorzugten Marktbeschicker, Vorkehrungen für den Fall bereit, dass die öffentliche Hand eine zunächst gewährte Rechtsposition entziehen muss. Die Bescheidung von (vorerst) erfolgreichen Mitbewerbern oder der Abschluss von Mietverträgen mit ihnen ist demnach weder ein rechtliches noch ein faktisches Hindernis, das die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes für einen zu Unrecht übergangenen Antragsteller unmöglich machte. Die Marktanbieter haben es in der Hand, durch die Regelung entsprechender Widerrufsvorbehalte oder die Vereinbarung entsprechender Kündigungsklauseln für diese Fälle vorzusorgen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.8.2002 ‒ 1 BvR 1790/00 ‒, NJW 2002, 3691 = juris, Rn. 19. Auch soweit die Antragsgegnerin am Abend des 24.7.2018 in diesem Auswahlverfahren eine erneute Entscheidung getroffen haben sollte, hat sich das Verfahren nicht erledigt. Auf sich beruhen kann, ob die Antragsgegnerin hiermit ihrer Verpflichtung zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts nachgekommen ist. Dies ist nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, in dem es der Antragsgegnerin um die Frage geht, ob sie zu Recht zu einer Neubescheidung verpflichtet worden ist. Abgesehen davon sind dem Senat eine etwaige neue Auswahlentscheidung und insbesondere eine entsprechende Begründung bisher nicht zur Kenntnis gebracht worden. Der Beschwerde ist auch nicht deshalb stattzugeben, weil der Antragstellerin mittlerweile das Rechtsschutzbedürfnis fehlen könnte. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass eine Entscheidung des Senats zu spät käme. Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2017 ‒ 4 B 869/17 ‒, juris, Rn. 23 f., m. w. N. Auch unter Berücksichtigung der am 28.7.2018 beginnenden Annakirmes könnte die Antragsgegnerin eine erneute rechtmäßige Auswahlentscheidung und Bescheidung der Antragstellerin ‒ soweit noch nicht geschehen ‒ selbst jetzt noch vornehmen. Soweit eine weitere Befassung des Steuerausschusses aus zeitlichen Gegebenheiten nicht mehr möglich sein sollte, könnte die Antragsgegnerin im Wege einer Dringlichkeitsentscheidung nach § 60 Abs. 2 GO NRW vorgehen. Es besteht kein Anhalt dafür, dass nach einer derartigen Entscheidung ein Aufbau des Süßwarenbetriebes der Antragstellerin noch rechtzeitig vor Veranstaltungsbeginn nicht mehr durchführbar sein könnte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung. Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG.