11 A 1464/13

Leitsatz: Zur Nachholung einer Einbeziehung gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG. Das angefochtene Urteil wird geändert. Die Beklagte wird verpflichtet, den Ehemann der Klägerin in den ihr erteilten Aufnahmebescheid vom 19. Januar 2006 (Zweitbescheid vom 16. April 2008) einzubeziehen. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand: Die am 13. Mai 1940 in der heutigen Russischen Föderation geborene Klägerin stellte am 3. September 2004 einen Aufnahmeantrag nach dem Bundesvertriebenengesetz; gleichzeitig beantragte sie die Einbeziehung ihres am 22. September 1940 geborenen Ehemanns W. C. . Sie erhielt auf ihren Aufnahmeantrag den Aufnahmebescheid vom 19. Januar 2006. Unter dem 25. November 2006 bestätigte sie den Wunsch, dass die nächsten Familienangehörigen, d. h. auch ihr Ehemann, in den Aufnahmebescheid einbezogen werden sollten. Weiterhin legte sie eine Teilnahmebestätigung des Goethe-Instituts (Sprachlernzentrum Novosibirsk) vom 20. Dezember 2006 vor, wonach der Ehemann der Klägerin die Prüfung „Start Deutsch 1“ nicht bestanden habe. Auf ihre Bitte erhielt die Klägerin einen weiteren Aufnahmebescheid vom 16. April 2008 (Zweitbescheid). Mit Schreiben vom 10. August 2008 wies die Klägerin darauf hin, dass ihr Ehemann erkrankt sei und deshalb nicht in der Lage sei, die deutsche Sprache zu erlernen. Gleichzeitig übersandte sie eine Patientenkarte vom 30. November 2007, wonach der Ehemann an arterieller Hypertonie leide. Die Klägerin legte im Verlauf des Einbeziehungsverfahrens weitere ärztliche Bescheinigungen und Atteste vor, aus denen sich neben der Hypertonie noch weitere Erkrankungen des Ehemanns (u. a. chronische cerebrovaskuläre Insuffizienz bzw. zerebrale Arteriosklerose) ergaben. Mit Schreiben vom 16. November 2009 teilte das Bundesverwaltungsamt mit, die vorgelegten Atteste reichten nicht aus, um von einer Behinderung des Ehemanns bezüglich des Erlernens der deutschen Sprache auszugehen. Das Einbeziehungsverfahren ruhe solange, bis für den Ehemann der Klägerin das Zertifikat „Start Deutsch 1“ vorgelegt werde. Am 16. Februar 2011 hat die Klägerin Klage erhoben und weitere ärztliche Atteste betreffend ihren Ehemann vorgelegt. Am 25. Juni 2012 reiste die Klägerin zusammen mit ihrem Enkel in das Bundesgebiet ein. Unter dem 9. Juli 2012 wurde ihr eine Spätaussiedlerbescheinigung ausgestellt. Am 1. November 2012 reiste der Ehemann der Klägerin in das Bundesgebiet ein, kehrte zunächst ins Aussiedlungsgebiet zurück, da ihm keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden konnte, und hält sich nunmehr ständig in Deutschland auf. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verpflichten, ihren Ehemann W1. C. in ihren Aufnahmebescheid vom 19. Januar 2006/16. April 2008 einzubeziehen, hilfsweise für den Fall der Klageabweisung, „ein fachärztliches Gutachten darüber einzuholen, dass der Ehemann der Klägerin bereits vor der Ausreise der Klägerin auf Grund einer Hirnerkrankung nicht in der Lage war, in angemessener Zeit Deutsch zu lernen“. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 15. Mai 2013 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Eine Einbeziehung nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG a. F. scheitere daran, dass sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann den Wohnsitz in den Aussiedlungsgebieten aufgegeben hätten. Auch komme eine Einbeziehung nach § 27 Abs. 2 BVFG a. F. nicht in Betracht. Eine dafür erforderliche besondere Härte sei nicht ersichtlich. Die Dauer des Einbeziehungsverfahrens könne keine besondere Härte begründen. Im Übrigen habe die Klägerin selbst die Situation herbeigeführt, aus der sie nunmehr eine besondere Härte herleiten wolle. Sie habe sich in Kenntnis der Erkrankung ihres Ehemanns und des noch nicht abgeschlossenen Einbeziehungsverfahrens bewusst dazu entschieden, ohne ihn nach Deutschland auszureisen. Auch scheide eine Einbeziehung nach § 27 Abs. 3 BVFG a. F. aus. Dem Hilfsbeweisantrag sei nicht nachzugehen, weil die unter Beweis gestellte Tatsache mangels Entscheidungserheblichkeit zugunsten der Klägerin als wahr unterstellt werden könne. Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung hat die Klägerin weitere ärztliche Atteste vorgelegt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, ihren Ehemann in den Aufnahmebescheid vom 19. Januar 2006 und den Zweitbescheid vom 16. April 2008 einzubeziehen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines fachärztlichen Gutachtens betreffend den Ehemann der Klägerin. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das neurologisch-psychiatrische Gutachten von dem Facharzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. N. G. vom 21. September 2017 verwiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : A. Die zulässige Berufung ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf die Einbeziehung ihres Ehemanns in ihren Aufnahmebescheid vom 19. Januar 2006 (Zweitbescheid vom 16. April 2008). I. Die Einbeziehung des Ehemanns der Klägerin in ihren Aufnahmebescheid nach § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG kommt nicht in Betracht. Danach werden der im Aussiedlungsgebiet lebende Ehegatte, sofern die Ehe seit mindestens drei Jahren besteht, oder der im Aussiedlungsgebiet lebende Abkömmling zum Zweck der gemeinsamen Aussiedlung in den Aufnahmebescheid der Bezugsperson einbezogen, wenn in ihrer Person kein Ausschlussgrund im Sinne des § 5 BVFG vorliegt und die Bezugsperson die Einbeziehung ausdrücklich beantragt. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Klägerin hatte die Einbeziehung ihres Ehemanns in ihrem Aufnahmeverfahren zwar ausdrücklich am 3. September 2004 und nochmals unter dem 26. November 2006 beantragt. Es fehlt aber seit der Ausreise des Ehemanns der Klägerin im November 2012 und seiner dauerhaften Aufenthaltnahme hier in der Bundesrepublik Deutschland jedenfalls schon an der im Gesetz normierten Voraussetzung des „im Aussiedlungsgebiet lebenden Ehegatten“. II. Eine nachträgliche Einbeziehung nach § 27 Abs. 2 Satz 3 BVFG scheidet ebenfalls aus. Nach dieser Vorschrift kann abweichend von § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG der im Aussiedlungsgebiet verbliebene Ehegatte oder Abkömmling eines Spätaussiedlers, der seinen ständigen Aufenthalt im Geltungsbereich des Gesetzes hat, nachträglich nach Satz 1 in den Aufnahmebescheid des Spätaussiedlers einbezogen werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen. Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass Familienangehörige eines Spätaussiedlers nur dann nach dieser Vorschrift nachträglich in dessen Aufnahmebescheid einbezogen werden können, wenn sie ihren Wohnsitz seit der Aussiedlung des Spätaussiedlers ununterbrochen im Aussiedlungsgebiet gehabt haben. Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. September 2016 ‑ 1 C 19.15 -, BVerwGE 156, 171 (172, Rn.11) = juris, Rn. 11. Das ist hinsichtlich des Ehemanns der Klägerin nicht der Fall. Er ist am 1. November 2012 in das Bundesgebiet eingereist und hält sich nach einer zwischenzeitlichen Rückkehr in das Aussiedlungsgebiet nunmehr dauerhaft hier auf. . III. Die Klägerin hat jedoch einen Anspruch auf die Nachholung der Einbeziehung nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG. Danach kann abweichend von § 27 Abs. 1 Satz 1 BVFG Personen, die sich ohne Aufnahmebescheid im Geltungsbereich des Gesetzes aufhalten, ein Aufnahmebescheid erteilt oder es kann die Eintragung nach § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG nachgeholt werden, wenn die Versagung eine besondere Härte bedeuten würde und die sonstigen Voraussetzungen vorliegen. 1. Diese Vorschrift findet entgegen der Auffassung der Beklagten Anwendung auf den Fall der Klägerin. Die von der Beklagten gegen die Anwendbarkeit der Vorschrift angeführte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und auch des erkennenden Gerichts betrifft andere Sachverhalte als den der Klägerin. In den von der Beklagten benannten Fällen fehlte es bereits - anders als im Falle der Klägerin - an einem ausdrücklichen Antrag der Bezugsperson auf Einbeziehung des Ehegatten oder Abkömmlings vor der Aussiedlung der Bezugsperson. Vgl. hierzu die von der Beklagten angeführten Entscheidungen: BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 2006 - 5 B 55.06 -, juris, unter Hinweis auf Beschluss vom 25. Mai 2000 - 5 B 26.00 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juli 2010 - 12 A 1272/09 -, juris, und vom 1. Juni 2010 - 12 A 2593/08 -, juris. Die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts spricht ebenfalls nicht gegen die Anwendbarkeit des § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG auf den Fall der Klägerin. Diesbezüglich hat das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung vom 27. September 2016 ausgeführt, der Senat könne offenlassen, ob diese Regelung auch nach Schaffung einer Rechtsgrundlage für die nachträgliche Einbeziehung von Angehörigen durch das 9. bzw. 10. BVFG-Änderungsgesetz einen sich mit dieser überschneidenden Anwendungsbereich habe, oder ob sich ihr Anwendungsbereich nunmehr auf die Fallgestaltung beschränke, dass sich der Familienangehörige - wie der Ehemann der Klägerin - schon in Deutschland aufhalte. Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. September 2016 ‑ 1 C 19.15 -, BVerwGE 156, 171 (180, Rn. 30), = juris, Rn. 30. 2. Die Voraussetzungen für eine Einbeziehung nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BVFG i. V. m. § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG liegen vor. a. Die Klägerin hat den nach § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG erforderlichen ausdrücklichen Antrag auf Einbeziehung ihres Ehemanns - wie bereits ausgeführt - lange vor ihrer Aussiedlung aus dem Aussiedlungsgebiet gestellt. b. Der Antrag war auch entsprechend den gesetzlichen Anforderungen des § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG „zum Zweck der gemeinsamen Ausreise“ gestellt worden. aa. Nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bleibt die Nachholung der Einbeziehung nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG jedenfalls an die Voraussetzung des § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG gebunden, dass es sich um eine Einbeziehung zum Zweck der gemeinsamen Aussiedlung handeln muss. Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu weiter ausgeführt, ungeachtet der Frage, wie diese Voraussetzung in Grenzfällen zu definieren sei, könne von einer Einbeziehung zum Zweck der gemeinsamen Aussiedlung jedenfalls keine Rede mehr sein, wenn diese erst nach vollständigem Abschluss der Aussiedlung des Spätaussiedlers und ohne jeden noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhang mit dieser beantragt werde. Eine derartige nachträgliche Einbeziehung sei allein auf der Grundlage von § 27 Abs. 2 Satz 3 BVFG möglich. Ausgehend davon könne die Einbeziehung des Sohns der dortigen Klägerin nicht gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BVFG nachgeholt werden, weil die bereits 1994 ausgesiedelte Klägerin den Antrag auf nachträgliche Einbeziehung erst im Jahr 2012 gestellt habe. Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. September 2016 ‑ 1 C 19.15 -, BVerwGE 156, 171 (180, Rn. 31) = juris, Rn. 31. So liegt es hier jedenfalls nicht. Die Klägerin hat die Einbeziehung weder nach vollständigem Abschluss ihrer Aussiedlung noch ohne jeden erkennbaren Zusammenhang zu dieser gestellt. Denn sie hatte die im Streit stehende Einbeziehung bereits im Jahr 2004 bzw. 2006 beantragt, war erst im Juni 2012 ausgereist und hatte unter dem 9. Juli 2012 eine Spätaussiedlerbescheinigung erhalten. bb. Der vor ihrer Ausreise gestellte Antrag ist auch den Anforderungen des § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG entsprechend „zum Zweck der gemeinsamen Aussiedlung“ gestellt worden, obwohl die Klägerin ausgereist ist und die Erteilung des Einbeziehungsbescheids nicht weiter abgewartet hatte. Denn die zum 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Novellierung von § 27 Abs. 1 BVFG durch das Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern - Zuwanderungsgesetz - vom 30. Juli 2004, BGBl. I S. 1950, zielte darauf ab, dass spätestens ab dem 1. Januar 2005 nur noch diejenigen Abkömmlinge oder Ehegatten von Spätaussiedlern Berücksichtigung finden sollten, für die ‑ wie die Klägerin dies getan hat - die Bezugsperson vor ihrer eigenen Ausreise einen ausdrücklichen Antrag auf Einbeziehung „zum Zweck der gemeinsamen Ausreise“ gestellt hat. Der Gesetzgeber wollte im Wege einer Novellierung des maßgeblichen Aufnahmeverfahrens eine Einbeziehung von Ehegatten und Abkömmlingen generell von einem ausdrücklichen Antrag abhängig machen („Die Neufassung verdeutlicht überdies, dass ohne Antrag eine Einbeziehung nicht erfolgen und die Antragstellung in der Verwaltungspraxis nicht unterstellt werden darf“). Vgl. die insoweit gleichlautenden Begründungen des Entwurfs zu Art. 6 Nr. 5 b) des Zuwanderungsgesetzes der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen vom 8. November 2001, BT-Drucks. 14/7387, S. 111, und des Entwurfs der Bundesregierung zu Art. 6 Nr. 6 b) des Zuwanderungsgesetzes vom 7. Februar 2003, BT-Drucks. 15/420, S. 120. Diesem Erfordernis hat die Klägerin entsprochen, weil sie einen solchen Antrag bereits am 3. September 2004 gestellt hat. c. Eine besondere Härte im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG liegt vor. Die Klägerin ist als Spätaussiedlerin deutsche Staatsangehörige und ihr ist nicht zuzumuten, für die Dauer des Einbeziehungsverfahrens (mit ihrem Ehemann) in das Aussiedlungsgebiet zurückzukehren. Dieser Annahme steht nicht die von der Beklagten angeführte und bereits zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des erkennenden Gerichts entgegen. Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. Oktober 2006 - 5 B 55.06 -, juris, und vom 25. Mai 2000 - 5 B 26.00 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juli 2010 - 12 A 1272/09 -, juris, und vom 1. Juni 2010 - 12 A 2593/08 -, juris. Soweit etwa der damals für das Vertriebenenrecht zuständige Senat des erkennenden Gerichts unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt hatte, nach der Ausreise der Bezugsperson komme eine nachträgliche Einbeziehung - auch im Härtewege - grundsätzlich nicht in Betracht und ein Rechtsirrtum begründe mangels Vertrauenstatbestands keine besondere Härte, der Umstand, dass eine gemeinsame Ausreise nicht mehr möglich sei, begründe als solcher ebenfalls noch keinen Härtefall, betraf dies ‑ wie oben bereits ausgeführt - andere Sachverhalte; Einbeziehungsanträge waren dort nicht vor der Aussiedlung der jeweiligen Bezugsperson gestellt worden. Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juli 2010 - 12 A 1272/09 -, juris, und vom 1. Juni 2010 - 12 A 2593/08 -, juris. Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung vom 27. September 2016 den Anwendungsbereich des § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG ausdrücklich für solche Fälle, wie den der Klägerin, als eröffnet angesehen, in dem der Familienangehörige sich schon in Deutschland aufhält. Mit Blick darauf ist auch nicht entscheidungserheblich, dass die Klägerin die Durchführung des Einbeziehungsverfahrens nicht im Aussiedlungsgebiet abgewartet und den Härtefall selbst herbeigeführt hat. d. Die gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG erforderlichen „sonstigen Voraussetzungen“ liegen ebenfalls vor. aa. Der Ehemann der Klägerin kann keine Grundkenntnisse der deutschen Sprache besitzen. Gemäß § 27 Abs. 2 Satz 5 BVFG wird ein Ehegatte oder volljähriger Abkömmling abweichend von § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG, wonach er Grundkenntnisse der deutsche Sprache besitzen muss, einbezogen, wenn er wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder wegen einer Behinderung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch keine Grundkenntnisse der deutschen Sprache besitzen kann. Das ist der Fall. Das neurologisch-psychiatrische Gutachten über den Ehemann der Klägerin vom 21. September 2017 des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. N. G. hat ergeben, dass ihr Ehemann wegen eines hirnorganischen Psychosyndroms mittlerer Ausprägung und Bestehens einer Multiinfarkt Demenz keine Grundkenntnisse der deutschen Sprache besitzen kann. bb. Aus dem Gutachten ergibt sich - ungeachtet der Frage, ob es mit Blick auf die entscheidungserhebliche Sach- und Rechtslage darauf ankommt - ferner, dass der Ehemann der Klägerin bereits zum Zeitpunkt seiner Ausreise aus dem Aussiedlungsgebiet im Jahr 2012 keine Grundkenntnisse der deutschen Sprache besitzen konnte. Der Gutachter hat sogar festgestellt, der Ehemann habe diese Fähigkeit seit dem 20. Dezember 2006 nicht mehr besessen. Soweit die Beklagte meint, diese Feststellung sei nicht nachvollziehbar und einwendet, ein nicht unerheblicher Teil der Aufnahmebewerber bestehe den Sprachtest erst nach ein- bis mehrfacher Wiederholung, ohne dass hierfür organische Gründe vorlägen, sind die Feststellungen des Gutachters damit nicht in Frage gestellt. Zum einen hat der Gutachter acht seit 2007 ausgestellte ärztliche Bescheinigungen und Atteste ausgewertet und eigene Untersuchungen durchgeführt, so dass der Befund allein schon deshalb schlüssig ist. Zum anderen ist die lediglich pauschale Infragestellung der Beklagten nicht geeignet, das von einem Facharzt erstellte Gutachten in Zweifel zu ziehen. Der Senat, der gemäß § 98 VwGO i. V. m. § 412 Abs. 1 ZPO nach seinem tatrichterlichen Ermessen entscheiden kann, ob er ein neues oder weiteres Gutachten einholt, sieht sich hierzu nicht veranlasst. B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO. C. Die Revision wird zugelassen, weil die Frage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist, ob § 27 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BVFG Anwendung findet, wenn die Bezugsperson vor ihrer Ausreise aus dem Aussiedlungsgebiet einen Antrag auf Einbeziehung ihres Ehegatten oder Abkömmlings stellt, vor der Erteilung des Einbeziehungsbescheids aber nach Deutschland übersiedelt und der Ehegatte oder Abkömmling zu einem späteren Zeitpunkt ebenfalls vor der Erteilung des Einbeziehungsbescheids ausreist.