2 A 2365/17

Die Anhörungsrüge der Klägerin gegen den Senatsbeschluss vom 19. September 2017 - 2 A 1494/16 - wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. G r ü n d e : Die Anhörungsrüge ist zulässig, aber unbegründet. Auf die Rüge eines durch eine gerichtliche Entscheidung beschwerten Beteiligten ist das Verfahren gemäß § 152 a Abs. 1 Satz 1 VwGO fortzuführen, wenn ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist (Nr. 1) und das Gericht den Anspruch dieses Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (Nr. 2). Die Rüge ist nach § 152 a Abs. 2 Satz 1 VwGO innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben. Die Rüge muss die angegriffene Entscheidung bezeichnen und das Vorliegen der in § 152 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO genannten Voraussetzungen darlegen (§ 152 a Abs. 2 Satz 6 VwGO). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Anhörungsrüge lässt nicht hervortreten, dass der Senat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör in seinem Beschluss vom 19. September 2017 - 2 A 1494/16 - verletzt hat. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG wird in § 108 Abs. 2 VwGO konkretisiert und gewährleistet, dass die Beteiligten sich zu allen entscheidungserheblichen tatsächlichen und rechtlichen Fragen äußern können. Er verbietet, eine Gerichtsentscheidung ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt zu stützen, mit dem ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem Prozessverlauf nicht rechnen musste. Er gebietet darüber hinaus, dass das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen wird. Ein Gehörsverstoß liegt aber nicht schon dann vor, wenn das Gericht dem zur Kenntnis genommenen und in Erwägung gezogenen Vorbringen nicht folgt, sondern das Vorbringen aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts unberücksichtigt lässt oder zu einem anderen Ergebnis gelangt, als der Beteiligte es für richtig hält. Dementsprechend dient die Gehörsrüge nicht etwa der Korrektur behaupteter Rechtsfehler durch das entscheidende Gericht, sondern allein der Heilung von Gehörsverstößen im Rahmen der Fortführung des Verfahrens. Vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 20. März 2013 - 7 C 3.13 -, juris Rn. 2, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Gemessen daran begründet die Anhörungsrüge keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Der Senat hat das gesamte Zulassungsvorbringen der Klägerin zur Kenntnis genommen und erwogen. Insbesondere hat der beschließende Senat den Vortrag der Klägerin im Zulassungsverfahren zu den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Entscheidung vom 11. Februar 1993 - 4 C 15.92 – (juris) zur Kenntnis genommen und erwogen. Dies belegt nicht zuletzt der Umstand, dass diese Entscheidung in dem Zulassungsbeschluss ausdrücklich zitiert wird, wenn auch (nur) mit ihren Ausführungen unter Rn. 25 der Veröffentlichung in juris. Die mit der Anhörungsrüge hervorgehobene Passage unter juris Rn. 19 hat keine gesonderte Erwähnung gefunden, weil sie sich mit einer anderen Fallkonstellation befasst als die hier zur Entscheidung gestellte. Sie verhält sich allein zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein großflächiger Einzelhandel gemessen am Maßstab des § 34 Abs. 1 BauGB in einer Gemengelage allgemein zulässig ist, in der bereits rahmenbildend ein oder mehrere weitere großflächige Einzelhandelsbetriebe in der Örtlichkeit vorzufinden sind. Demgegenüber verfolgt die Klägerin mit dem Zulassungsantrag die Rechtsbehauptung, dass ein im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts großflächiger Einzelhandelsbetrieb in einem faktischen Mischgebiet (bereits) unbeschadet der Regelung des § 11 Abs. 3 BauNVO regelhaft zulässig sei und der insoweit beschränkte Bauvorbescheidsantrag positiv zu bescheiden gewesen wäre. Für diese Fallkonstellation und Sichtweise gibt das angesprochene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts indes nichts her, auch nicht, soweit es sich mit § 34 Abs. 2 BauGB befasst. In diesem Zusammenhang hat es nur erwogen, ob sich die Umgebung im konkreten Fall als faktisches Sondergebiet „großflächiger Einzelhandel“ bewerten ließe, in dem dann selbstredend nach Maßgabe von § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 11 Abs. 3 BauNVO weiterer großflächiger Einzelhandel regelhaft zulässig gewesen wäre. Zur Kenntnis genommen und erwogen hat der Senat in dem angegriffenen Beschluss auch den Vortrag des Zulassungsantrags zu der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juli 2000 - 4 B 25.00 -. Er hat diese Entscheidung in seinem Beschluss vom 19. September 2017 - 2 A 1310/16 – (juris) ausdrücklich zitiert. Die Entscheidung betrifft wiederum die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen sich ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb in einer Gemengelage, die - anders als hier - gerade keinem Baugebiet der Baunutzungsverordnung zugerechnet werden kann, seiner Art nach einfügen kann. Nur für diesen Fall wird eine weitergehende Eingrenzung der Zulässigkeit des Vorhabens seiner Art nach wegen des weder direkt noch über § 34 Abs. 2 BauGB entsprechend anwendbaren § 11 Abs. 3 BauGB abgelehnt. Der Umstand, dass sich der Senat zu dem vom Zulassungsantrag weiter zitierten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juli 2004 - 4 B 29.04 - nicht ausdrücklich verhalten hat, begründet ebenfalls keinen Gehörsverstoß. Die Aussagen des Beschlusses bewegen sich im Rahmen der zitierten Entscheidungen vom 11. Februar 1993 - 4 C 15.92 - (juris) und vom 20. April 2000 - 4 B 25.00 - (juris). So wird unter Rn. 6 der Veröffentlichung in juris hervorgehoben, dass der Begriff der Großflächigkeit dazu dient, in typisierender Weise unabhängig von regionalen oder lokalen Besonderheiten bundesweit den Betriebstyp festzuschreiben, der von den in den §§ 2 bis 9 BauNVO bezeichneten Baugebieten ferngehalten werden soll (entspricht BVerwG, Urteil vom 9. November 2016 - 4 C 1.16 – (juris Rn. 9). Dies bestätigt das Verständnis des Senates von § 11 Abs. 3 BauNVO als negativem Tatbestandsmerkmal der Vorschriften zu den allgemeinen Baugebieten, insbesondere zu § 6 BauNVO. Den von der Anhörungsrüge zitierten Erwägungen der angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Systematik des Regel-Ausnahmeverhältnisses des §11 Abs. 3 BauNVO (juris Rn. 10) lässt sich keine andere Bewertung entnehmen. Aus den vorstehenden Ausführungen erschließt sich zugleich, dass im Weiteren der Vorwurf, der Senat habe die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angelegte Abgrenzung der Nutzungsart „großflächiger Einzelhandelsbetriebe“ (allein) an Hand der Verkaufsfläche und das hierauf bezogene Zulassungsvorbringen nicht beachtet, an den tragenden Erwägungen des angegriffenen Beschlusses vorbei geht. Dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vorhaben nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um einen „großflächigen Einzelhandelsbetrieb“ schon allein wegen der geplanten Verkaufsfläche handelt, hat der Senat nicht in Abrede gestellt. Zurückgewiesen hat er allein die Vorstellung der Klägerin, dass ein „großflächiger Einzelhandelsbetrieb“ bauplanungsrechtlich in einem faktischen Mischgebiet - von dem auch der Zulassungsantrag ausgeht - seiner Art nach allgemein zulässig wäre, und ein auf diese Frage beschränkter Antrag auf Erteilung eines Bauvorbescheid entsprechend positiv zu bescheiden sei, zumal wenn - wie hier - die Regelvermutung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO greift und nicht widerlegt ist. Als großflächiger Einzelhandelsbetrieb ist das Vorhaben in einem faktischen Mischgebiet aber nach der Baunutzungsverordnung gerade nicht allgemein, sondern regelhaft nur ausnahmsweise nach Maßgabe von § 11 Abs. 3 BauNVO zulässig; diese Auffassung wird nicht zuletzt durch die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 12. Februar 2009 - 4 B 3.09 - (juris Rn. 9) gestützt, wonach (auch) in den Fällen des § 34 Abs. 2 BauGB die Zulässigkeit großflächiger Einzelhandelsbetriebe nach § 11 Abs. 3 BauNVO zu beurteilen ist. Entsprechend wäre auch ein im Zusammenhang mit der geltend gemachten Abweichung des gerügten Beschlusses von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts möglicherweise sinngemäß geltend gemachter Vorwurf nicht begründet, der Senat habe den Prüfungsrahmen des Zulassungsverfahrens der §§ 124 a Abs. 4, 124 Abs. 2 VwGO insbesondere zum Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtslage (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) verkannt oder überspannt und dadurch gegen Art. 103 Abs. 1, 19 Abs. 4 Satz 1 GG verstoßen. Vgl. zur verfassungsrechtlichen Zuordnung dieser Rüge zu Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 1. Februar 2007 - 2 BvR 126/04 -, BVerfGK 10, 234 = juris Rn. 13. Ein Gehörsverstoß ist dem Senat auch nicht im Zusammenhang mit der Auswertung des angeführten Urteils des 10. Senats des beschließenden Gerichts vom 31. Oktober 2012 - 10 A 912/11 – (juris) unterlaufen. Das Urteil verhält sich zu der streitgegenständlich aufgeworfenen Frage nicht weiter. Die Ausführungen unter Rn. 55 der Veröffentlichung in juris betreffen (nur) das Verständnis der Regelung des § 34 Abs. 3 BauGB in einer Fallkonstellation, in der es allein um die Zulässigkeit von kleinflächigen Einzelhandelsbetrieben ging, die sowohl in einem faktischen Mischgebiet wie auch in einem faktischen Gewerbegebiet allgemein zulässig sind. Entsprechend ist auch der von der Anhörungsrüge hervorgehobenen Wendung unter juris Rn. 10 dazu, dass es bei einer Beurteilung nach § 34 Abs. 2 BauGB allein darauf ankomme, ob das Vorhaben nach der Baunutzungsverordnung in dem betreffenden Baugebiet allgemein zulässig wäre, keine abweichende Aussage zur vorliegenden Problemstellung zu entnehmen. Im Gegenteil, sie bestätigt den Befund des Senats: Die vorliegende Konstellation zeichnet sich ja gerade dadurch aus, dass das Vorhaben nach Maßgabe von § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit den Vorgaben aus der Baunutzungsverordnung (§§ 6, 11 Abs. 3 BauNVO) aus den im Einzelnen angeführten Gründen (Großflächigkeit des Einzelhandels, Vermutungsregelung ohne Anhaltspunkte für eine Atypik) in dem auch vom Zulassungsantrag unterstellten faktischen Mischgebiet gerade nicht allgemein zulässig ist. Aus diesem Grund kann dahinstehen, dass der Vortrag der Anhörungsrüge allenfalls auf eine fehlerhafte - genauer von der Klägerin für falsch gehaltene - Rechtsanwendung führte, für den die Anhörungsrüge nicht zur Verfügung steht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Dieser Beschluss ist nach § 152 a Abs. 4 Satz 3 VwGO unanfechtbar.