4 B 1193/17

Leitsatz: 1. Ein funktionserheblicher Verfahrensfehler in Bezug auf das in § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW angeordnete Anhörungserfordernis kann nicht festgestellt werden, wenn die Anzuhörenden ihre Interessen bezogen auf den konkret freigegebenen verkaufsoffenen Sonntag einbringen konnten. Im Einzelfall kann dies auch ohne gesonderte Aufforderung im Verordnungsverfahren an sie zur Abgabe einer Stellungnahme der Fall sein. (Hier bei summarischer Prüfung bejaht für den Fall der Beteiligung an einer Vereinbarung über die Sonntagsfreigabe.) 2. Dass ein erheblicher Teil der Besucher eines den Sonntag prägenden Stadtfestes auch die Gelegenheit zum Einkaufen im Rahmen eines verkaufsoffenen Sonntags nutzt, stellt die prägende Wirkung des Anlasses ebenso wenig in Frage wie der Umstand, dass sich eine mit einem Stadtfest verbundene Ladenöffnung auch als „verkaufsfördernde Maßnahme“ darstellt. 3. Fehler im Detail bei der Prognose der Besucherströme und beim Vergleich der Flächen von anlassgebender Veranstaltung und Verkaufsflächen stellen die Schlüssigkeit und Vertretbarkeit der Gesamteinschätzung des Verordnungsgebers über die prägende Wirkung der anlassgebenden Veranstaltung nicht in jedem Fall in Frage. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 19.9.2017 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Dieser war darauf gerichtet, vorläufig (bis zu einer Entscheidung im Verfahren 1 K 10579/17, VG Köln) festzustellen, dass Verkaufsstellen in Bonn am Sonntag, den 1.10.2017, nicht auf Grund der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus Anlass der Veranstaltung „C. “ vom 10.7.2017 geöffnet sein dürfen. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der zulässige Antrag sei unbegründet. Soweit die Antragstellerin rüge, die Antragsgegnerin habe zwar sie – die Antragstellerin – angehört, andere in § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW genannte Institutionen aber nicht, sei jedenfalls nicht ersichtlich, dass der Schutz subjektiver Rechtspositionen der Antragstellerin den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erfordere. Im Übrigen ließen sich die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens nicht hinreichend sicher zugunsten der Antragstellerin abschätzen. Die Ausführungen der Antragsgegnerin in der Beschlussvorlage zur streitigen Verordnung seien zwar nicht in jeder Hinsicht belast- und nachvollziehbar. Es sei jedoch nicht hinreichend sicher abschätzbar, ob und inwiefern sich dies auf die Ergebnisrichtigkeit der Prognose auswirke. Viel spreche dafür, dass nach dem Charakter des „C1. “ die freigegebene sonntägliche Ladenöffnung lediglich geringe prägende Wirkung entfalte und sich nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung darstelle. Die bei dieser Sachlage gebotene, von den Erfolgsaussichten des Rechtsschutzbegehrens der Antragstellerin in der Hauptsache losgelöste Folgenabwägung falle zu ihren Lasten aus. Konkrete Nachteile, die der Antragstellerin speziell in Bezug auf den verkaufsoffenen Sonntag am 1.10.2017 entstehen könnten, habe sie nicht bezeichnet. Auf der anderen Seite seien jedenfalls auch die bereits getroffenen Dispositionen der Einzelhändler bezogen auf den kurz bevorstehenden verkaufsoffenen Sonntag zu berücksichtigen. Diese Einschätzung wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, im Ergebnis nicht erschüttert. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die streitige Verordnung wegen unterbliebener Anhörung anderer in § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW genannter Institutionen unwirksam ist. Insoweit geht die Antragstellerin unter Bezugnahme auf den Beschluss des Senats vom 19.5.2017 – 4 B 599/17 –, juris, Rn. 7 ff., allerdings zutreffend davon aus, dass zur gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage nicht nur die materiell-rechtlichen, sondern auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben gehören, an die das ermächtigende Gesetz den ermächtigten Verordnungsgeber bindet, soweit ihre Beachtung für die Gültigkeit der angegriffenen Verordnungsbestimmungen von Bedeutung sein kann. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010 – 2 BvF 1/07 –, BVerfGE 127, 293 = juris, Rn. 102, m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 25.10.1979 – 2 N 1.78 –, BVerwGE 59, 48 = juris, Rn. 10 f., m. w. N. Sieht das Gesetz für den Erlass einer Norm ein Anhörungserfordernis vor, so zielt es darauf, dass das Ergebnis der Anhörung als informatorische Grundlage in die Abwägungsentscheidung des Normgebers einfließt. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010 – 2 BvF 1/07 –, BVerfGE 127, 293 = juris, Rn. 105. Leidet das Normsetzungsverfahren an einem wesentlichen Mangel, so hat dies Folgen für die Rechtsgültigkeit der Norm. Wesentlich im hier maßgeblichen Sinn ist ein Fehler im Verordnungsverfahren vorbehaltlich ausdrücklicher rechtsfolgenausschließender oder beschränkender gesetzlicher Regelung jedenfalls dann, wenn ein Verfahrenserfordernis, das der Gesetzgeber im Interesse sachrichtiger Normierung statuiert hat, in funktionserheblicher Weise verletzt wurde. Der Verstoß gegen Anhörungs- und Beteiligungspflichten, die der Gesetzgeber für das Verfahren des Erlasses von Rechtsverordnungen vorgesehen hat, führt dementsprechend regelmäßig zur Ungültigkeit der Verordnung. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010 – 2 BvF 1/07 –, BVerfGE 127, 293 = juris, Rn. 127 f.; BVerwG, Beschluss vom 25.10.1979 – 2 N 1.78 –, BVerwGE 59, 48 = juris, Rn. 10 f., m. w. N.; allgemein zur Nichtigkeitsfolge von Verfahrensfehlern im Rechtssetzungsverfahren, für die keine Heilungsvorschriften existieren vgl. OVG Bremen, Urteil vom 20.12.2016 – 1 D 83/14 –, NVwZ-RR 2017, 486 = juris, Rn. 38, m. w. N. Im vorliegenden Verfahren kann nach diesen Maßstäben jedoch gerade nicht hinreichend sicher festgestellt werden, ob die streitige Verordnung unwirksam ist, weil zwar die Antragstellerin, nicht aber mehrere andere in § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW genannte Institutionen vor Erlass der Verordnung angehört worden sind. Jedenfalls kann angesichts der Besonderheiten des zu entscheidenden Falles im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes nicht mit der für den Erlass einer normsuspendierenden einstweiligen Anordnung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass der angenommene Verfahrensfehler auch funktionserheblich ist und dementsprechend einen zur Unwirksamkeit der Verordnung führenden, wesentlichen Mangel begründet. Bei summarischer Prüfung spricht nämlich viel dafür, dass auch die im Normsetzungsverfahren von der Antragsgegnerin nicht gesondert zur Abgabe einer Stellungnahme zur beabsichtigten Sonntagsfreigabe aufgeforderten Unterzeichner der Vereinbarung vom April 2016 die nach § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW zwingend einzuräumende Möglichkeit hatten, ihre Interessen bezogen auf den konkret freigegebenen Sonntag einzubringen. § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW zielt ersichtlich darauf ab, den Belangen der betroffenen Gruppen im Normerlassverfahren Stimme zu verleihen. Die Norm soll gewährleisten, dass die Entscheidung des Rates auf einer möglichst breiten Tatsachengrundlage getroffen wird. Allein dem Umstand, dass der Gesetzgeber mit dem Anhörungserfordernis nur eine vergleichsweise schwache Beteiligungsverpflichtung vorgesehen hat, kann nicht entnommen werden, dass er die Anhörung nicht für wesentlich erachtet hat, zumal er Regelungen über die Unbeachtlichkeit von Verfahrensmängeln, wie sie beispielsweise die §§ 214, 215 BauGB oder § 7 Abs. 6 GO NRW darstellen, nicht vorgesehen hat. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.5.2017 – 4 B 599/17 –, juris, Rn. 14. Ausweislich der Beschlussvorlage zur streitigen Verordnung hat der Rat der Antragsgegnerin seiner Entscheidung gerade auch zugrunde gelegt, dass in der Konsensvereinbarung der zu beteiligenden Institutionen (Arbeitgeber- und Wirtschaftsverbände, Kirchen, Industrie- und Handelskammer, Handwerkskammer) mit Ausnahme der Gewerkschaften vom April 2016 u. a. das „C. “ als Anlass für einen verkaufsoffenen Sonntag festgeschrieben worden ist. Bei summarischer Prüfung ist jedenfalls nichts dafür erkennbar, dass die Beschränkung der informatorischen Grundlage des Rates auf den Inhalt der genannten Vereinbarung in Bezug auf deren Unterzeichner eine funktionserhebliche Verletzung des Anhörungserfordernisses darstellen könnte. In der genannten Vereinbarung ist das „C. “ ausdrücklich als einer von insgesamt drei Terminen pro Jahr für den Bereich „C2. City“ aufgeführt. Hierbei waren die zeitliche und räumliche Ausdehnung der Sonntagsfreigabe den Beteiligten aus den vorangegangenen Jahren bekannt. Die Vereinbarung gilt bis zum 31.12.2019. Sie enthält auch die Festschreibung weiterer Punkte, die für die Unterzeichner aus dem Kreis der in § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW genannten Institutionen von offenkundiger Bedeutung waren, wie etwa die Freiwilligkeit der Mitarbeiter bezüglich der Sonntagsarbeit. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, dass eine Anhörung im Normsetzungsverfahren 2017 die Unterzeichner der Vereinbarung zu einer anderen Stellungnahme veranlasst hätte als zu einem Verweis auf die bestehende Vereinbarung. Dem entspricht es, dass offenbar keiner der Unterzeichner der Vereinbarung zwischenzeitlich Vorbehalte gegen das Verfahren oder die Freigabe des verkaufsoffenen Sonntags geltend gemacht hat. Damit sprechen erhebliche Gesichtspunkte dafür, dass sich die Anhörung zu der Ladenöffnung anlässlich des C3. 2017 bezogen auf diejenigen, die vorab ausdrücklich ihre Zustimmung erklärt hatten, im Hauptsacheverfahren lediglich als schematisches Abfragen zur Beseitigung formaler Angriffspunkte, nicht aber als funktionserhebliches Verfahrenserfordernis herausstellen wird. Deshalb kann im vorläufigen Verfahren nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass die streitige Verordnung unwirksam ist. Dann aber fehlt es am wesentlichen Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache aus diesem Grund suspendiert werden muss. Vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NWVBl. 2016, 513 = juris, Rn. 26, m. w. N. Entgegen der Annahme der Antragstellerin kann ferner nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die streitige Verordnung wegen einer fehlerhaften Prognose der Besucherströme unwirksam ist. Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedarf jede Ladenöffnung an einem Sonn- oder Feiertag eines dem Sonntagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes. Als ein solcher Sachgrund zählen weder das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber, noch das alltägliche Erwerbsinteresse („Shopping-Interesse“) potenzieller Kunden. Die konkrete Ladenöffnung und der konkrete Sachgrund sind in ein Verhältnis zu setzen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher und zeitlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein. Bei Erlass der Rechtsverordnung über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonn- oder Feiertags (aus Anlass eines Marktes) ist durch den Verordnungsgeber eine Prognose der durch den Markt sowie die Öffnung der Verkaufsstellen ausgelösten Besucherströme vorzunehmen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.5.2017 – 8 CN 1.16 –, ArbuR 2017, 273 (Kurzwiedergabe) = juris, Rn. 16 und 21, m. w. N. Die werktägliche Prägung der Ladenöffnung bleibt nämlich nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose der Besucherstrom, den der Markt für sich genommen auslöste, die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen. Die von der Gemeinde anzustellende Prognose unterliegt nur eingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Kontrolle; insbesondere darf das Gericht keine eigene Prognose vornehmen. Es hat jedoch zu prüfen, ob die bei Erlass der Rechtsverordnung über die Freigabe der Ladenöffnung vorgenommene Prognose schlüssig und vertretbar ist. Eine schematische Gegenüberstellung der jeweils ungefähr zu erwartenden absoluten Besucherzahlen kann hierbei unter Umständen zur Beurteilung der prägenden Wirkung der anlassgebenden Veranstaltung einerseits oder der Ladenöffnung andererseits allein nicht hinreichend aussagekräftig sein. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5.5.2017 – 4 B 520/17 –, NWVBl. 2017, 345 = juris, Rn. 9 ff. und 22. Nach diesen Maßstäben ist jedenfalls nicht feststellbar, dass die umstrittene Verordnung offensichtlich nichtig ist. Im Gegenteil spricht bei summarischer Prüfung vielmehr Überwiegendes dafür, dass die bei Erlass der Rechtsverordnung über die Freigabe der Ladenöffnung vorgenommene Prognose schlüssig und vertretbar ist. Die Antragsgegnerin ist in der Beschlussvorlage zur streitigen Verordnung davon ausgegangen, dass sich das „C. “ als etabliertes, publikumsstärkstes Innenstadtfest über die gesamte Fußgängerzone als Veranstaltungsfläche erstrecke und mit voraussichtlich 80 Ausstellern entsprechend den Zahlen aus 2016 rund 350.000 Personen anziehen werde. Anhaltspunkte dafür, dass diese auch von der Medienberichterstattung, auf die sich die Antragsgegnerin berufen hat, bestätigten Annahmen im Wesentlichen unzutreffend sein könnten, bestehen nicht. Auch die Antragstellerin zeigt keine Gesichtspunkte dafür auf, dass es sich nicht um ein Stadtfest dieser Größenordnung handeln könnte und stellt die Attraktivität der zahlreichen Angebote als solcher nicht in Frage. Unabhängig von den nachvollziehbaren Erwägungen des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck, Seite 8 ff.) zum prägenden Charakter des „C1. “, auf die der Senat gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO Bezug nimmt, war das „C. “ im Übrigen nach Aktenlage schon Jahre vor seiner Verbindung mit der Ladenöffnung eine etablierte Veranstaltung mit erheblicher Anziehungskraft. Es erscheint nachvollziehbar, dass gerade wegen dieser Attraktivität der Wunsch nach Ladenöffnung aufkam. Dass nunmehr ein erheblicher Teil der Besucher des „C1. “ auch die Gelegenheit zum Einkaufen nutzt, ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin unschädlich. Denn daraus ergibt sich nicht, dass der Besucherstrom, den der Markt für sich genommen auslöst, unter der Zahl der Besucher liegt, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kommen. Gleiches gilt für den wiederholt geäußerten Einwand der Antragstellerin, die Veranstaltung stelle eine „verkaufsfördernde Maßnahme“ dar. Dass das „C. “, ein gewerberechtlich festgesetzter Jahrmarkt in der ganzen Bonner Innenstadt, gleichsam „Alibi-Anlass“ zur Ermöglichung der Sonntagsladenöffnung sein könnte, kann nach Aktenlage nicht ernsthaft in Erwägung gezogen werden. Diese Annahme entspricht im Übrigen offenbar der Einschätzung der Unterzeichner der Konsensvereinbarung von 2016. Die Aktionen anlässlich des „C1. “ 2017 werden nahezu ausnahmslos nicht von den Geschäftsinhabern durchgeführt. Dazu gehören zahlreiche nichtkommerzielle Veranstaltungen (z. B. ein umfangreiches Bühnenprogramm) und Verkaufsstände von Drittanbietern. Handelt es sich aber beim „C. “ um einen Anlass im Sinne von § 6 Abs. 1 LÖG NRW, der auch den Anforderungen des verfassungsrechtlich verbürgten Sonntagsschutzes genügt, spielt es keine Rolle, ob die Annex-Veranstaltung „verkaufsoffener Sonntag“ – was typischerweise der Fall sein dürfte – eine verkaufsfördernde Maßnahme darstellt. Anhaltspunkte für Zweifel an der Annahme, dass die prägende Wirkung des Stadtfestes auch den Sonntag erfasst, gibt es nicht. Nach den unwiderlegten Angaben der Antragsgegnerin sind auch am Sonntag Stadt und Parkhäuser lange vor Beginn und lange nach Ende der Ladenöffnungzeit ausgelastet. Nach den Angaben der Antragsgegnerin auf ihrer Homepage, http://www.bonn.de/rat_verwaltung_buergerdienste/aktuelles/bonn_in_zahlen/index.html, hatte sie Anfang 2017 rund 320.000 Einwohner. Dies zugrunde gelegt drängt sich nach dem Vorstehenden förmlich auf, dass der Besucher der Innenstadt der Antragsgegnerin auch die verkaufsoffene Sonntagszeit als „Stadtfest-geprägt“ wahrnehmen wird, zumal die räumliche Erstreckung der Veranstaltung und der Ladenöffnung deckungsgleich sind, so dass der Bezug zum Stadtfestgeschehen stets erkennbar bleibt. Angesichts dessen vermögen die von der Antragstellerin aufgezeigten Fehler im Detail der Bestimmung der Besucherströme die Schlüssigkeit und Vertretbarkeit der Prognose insgesamt ebenso wenig in Frage zu stellen wie die aufgeworfenen Zweifel hinsichtlich des Vergleichs der Veranstaltungsflächen. Der Folgenabwägung des Verwaltungsgerichts ist die Antragstellerin nicht weiter entgegen getreten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).