4 B 762/15

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 12. Juni 2015 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 250,-- EUR festgesetzt. Die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie begehrt, dass der Senat die aufschiebende Wirkung ihrer Klage vom 30.4.2015 – 1 K 2592/15 – (VG Köln) gegen die Festsetzungsverfügung vom 31.3.2015 anordnet, ist unbegründet, weil die dargelegten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), eine entsprechende Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 12.6.2015 nicht rechtfertigen. Die Antragstellerin beanstandet ohne Erfolg, das Verwaltungsgericht habe deshalb zu Unrecht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 64 VwVG NRW bejaht, weil die Entscheidung auf unrichtigen Tatsachenannahmen beruhe. Sie macht geltend, am 14.3.2015 hätten sich nach dem Beginn der Sperrzeit um 01.00 Uhr keine Gäste mehr in ihrer Gaststätte befunden. Weder in ihrer Antragsschrift vom 4.5.2015 noch in der Versicherung an Eides Statt vom 3.6.2015 habe sie eingeräumt, dass sich nach Beginn der Sperrzeit regelmäßig Gäste in ihrem Lokal aufhielten. Das Verwaltungsgericht stütze seine Entscheidung „einfach“ auf das in den Verwaltungsakten befindliche „Ermittlungsprotokoll der Antragsgegnerin“, in dem fälschlich behauptet werde, dass sich am 14.3.2015 nach 01.00 Uhr noch zahlreiche Gäste in ihrer Gaststätte befunden hätten, die an Tischen gesessen und Gastronomie-Leistungen in Anspruch genommen hätten. Sie habe demgegenüber plausibel erklärt, dass sich nach 01.00 Uhr lediglich Personal und Freunde in der Gaststätte aufgehalten hätten, die Säuberungsarbeiten durchgeführt und den Arbeitstag miteinander beendet hätten. Dabei sei auch schon mal gemeinsam eine Runde Billard gespielt oder seien Getränke konsumiert worden. An den Tischen sitze dabei jedoch niemand. Die Mitarbeiter der Antragsgegnerin hätten die Gaststätte nicht betreten und keine Feststellung darüber getroffen, ob die dort befindlichen Personen Personal oder Gäste gewesen seien. Im Zuge der Erteilung des Auftrags vom 13.3.2015 an die Polizei, die Gaststätte im Hinblick auf die Einhaltung der Sperrstunde zu überprüfen, sei den beauftragten Beamten mitgeteilt worden, dass diese doch bitte etwas finden möchten, da der Sachbearbeiter „erwartungsfroh die nächste Owi bereithält“. Sicherlich habe man unbewusst sodann einen Hang, die Angelegenheit etwas zu dramatisieren. Es wäre möglich gewesen, in die Gaststätte hinein zu gehen und die vermeintlichen Gäste zu befragen. Es fehle außerdem eine genaue Dokumentation, wo in der Gaststätte, die über 300 m² umfasse, sich Personen aufgehalten hätten, ob sie bedient worden seien und was sie gemacht hätten. Diese Argumentation rechtfertigt nicht die Annahme, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich am 14.3.2015 nach 01.00 Uhr noch Gäste in der Gaststätte der Antragstellerin befanden und daher die Voraussetzungen des § 64 Satz 1 VwVG NRW erfüllt waren. Während der hier aufgrund der Betriebszeitbeschränkung in der Gaststättenerlaubnis vom 25.9.2014 bereits um 01.00 Uhr endenden Betriebszeit durfte die Antragstellerin in ihrer Schank- und Speisewirtschaft Leistungen nicht erbringen und in ihren Räumen Gäste nicht dulden. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.12.1994 – BVerwG 1 B 190.94 –, juris, Rn. 16 = GewArch 1995, 155, zur Sperrzeit gemäß § 18 Abs. 1 GastG. Gast ist jede Person, die mit dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis des Betriebsinhabers zur Inanspruchnahme der dem Publikum gebotenen Leistungen des Betriebes in die Betriebsräume aufgenommen wird. Ein Verzehr muss mit der Aufnahme nicht verbunden sein. Ausreichend ist schon die Inanspruchnahme der mit den Räumen verbundenen Bequemlichkeit oder der Möglichkeit der Unterhaltung, etwa des Billardspiels im Schankraum. Vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 6.12.1985 – 2 Ss 491/85 –, GewArch 1986, 68, und Beschluss vom 30.8.1974 – 1 Ws (a) 463/74 –, GewArch 75, 32; OVG NRW, Urteil vom 13.5.1969 – IV A 1002/68 –, GewArch 1969, 232 f.; OLG Hamm, Urteil vom 24.10.1963 – 2 Ss 1236/63 –, JMBl. NRW 1964, 19; Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl. 2003, § 28 Rn. 12; Metzner, GastG, 6. Aufl 2002, § 28 Rn. 24. Auch Personen, die im Interesse von Beschäftigten in den Gasträumen verweilen, etwa weil sie diese am Ende ihrer Arbeitszeit abholen wollen, sind deshalb Gäste, wenn sie bei ihrem Warten die Annehmlichkeiten der Gaststätte in Anspruch nehmen. Vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 5.3.1987 – 1 Ss 80/87 –, GewArch 1987, 164, und Beschluss vom 6.12.1985 – 2 Ss 491/85 –, GewArch 1986, 68; OVG NRW, Urteil vom 13.5.1969 – IV A 1002/68 –, GewArch 1969, 232 f.; Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl. 2003, § 28 Rn. 13; a. A.: OLG Hamm, Urteil vom 6.5.1963 – 4 Ss 1745/62 –, GewArch 1964, 17 f. Beschäftigte des Betriebes, die sich dort betriebsbedingt aufhalten, sind dagegen in der Regel nicht Gäste. Vgl. Bay. ObLG, Beschluss vom 5.1.1995 – 3 ObOwi 112/94 –, juris, Rn. 9 = GewArch 1995, 172; OLG Köln, Beschluss vom 4.2.1986 – Ss 12/86 –, GewArch 1986, 141; OLG Koblenz, Beschluss vom 30.8.1974 – 1 Ws (a) 463/74 –, GewArch 75, 32. Keine Gäste sind auch sogenannte „Privatgäste“ des Gastwirts, bei denen sich die Bewirtung vorwiegend als Folge einer außerhalb des Schankwirtschaftsbetriebes liegenden persönlichen Beziehung, einem freundschaftlichen oder verwandtschaftlichen Verhältnis darstellt. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13.5.1969 – IV A 1002/68 –, GewArch 1969, 232 f.; OLG Hamm, Urteil vom 24.10.1963 – 2 Ss 1236/63 –, JMBl. NRW 1964, 19; Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl. 2003, § 28 Rn. 14. Allerdings werden Schankgäste nicht bereits dadurch zu „Privatgästen“, dass sie der Betriebsinhaber als solche deklariert. Vgl. OLG Hamm, Urteil vom 6.5.1963 – 4 Ss 1745/ 62 –, GewArch 1964, 17 (18). Denn ein Betriebsinhaber muss sich darüber im Klaren sein, dass andere Personen als seine Beschäftigten, denen er nach Beginn der Sperrstunde den Aufenthalt in seien Betriebsräumen gestattet, im Rahmen der Gaststättenaufsicht grundsätzlich als Gäste seiner Gastwirtschaft zu betrachten sind. Die ohnehin nicht leichte Kontrolle der Einhaltung der Sperrstunde wäre sonst erheblich erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13.5.1969 – IV A 1002/ 68 –, GewArch 1969, 232 (233). Wenn davon auszugehen ist, dass sich auch andere Personen als die Beschäftigten des Betriebes nach Beginn der Sperrzeit in den Betriebsräumen aufgehalten und dort die Annehmlichkeiten der Gaststätte in Anspruch genommen haben, reicht es deshalb weder im Verwaltungsverfahren noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aus, dass die Betriebsinhaberin diese anderen Personen – wie hier – pauschal als Personal und „Freunde“ bezeichnet, um ihre Einordnung als Gäste zu hindern. Eine solche Bezeichnung ist vielmehr für sich genommen unerheblich. Im vorliegenden Falle ist davon auszugehen, dass am 14.3.2015 kurz nach 01.30 Uhr mehrere Tische in der Gaststätte der Antragstellerin besetzt waren und dort Billard gespielt wurde. Diverse Personen haben so erkennbar die Annehmlichkeiten der Gaststätte in Anspruch genommen. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit der polizeilichen Feststellungen deshalb zu zweifeln, weil sich Polizisten im Zuge der internen Auftragserteilung einer nicht angemessen Formulierung bedient haben. Denn die letztlich getroffenen Feststellungen sind denkbar einfach und lassen keine „Dramatisierung“ erkennen. Es handelt sich vielmehr um schlichte Beobachtungen, die eine unsachliche Wertung nicht enthalten. Ihrer weitergehenden und detaillierteren Dokumentation bedurfte es nicht. Die Antragstellerin räumt ein, dass die noch Anwesenden nicht ausnahmslos Personal ihres Betriebes gewesen sind. Soweit sie sich pauschal darauf beruft, dass es sich um Personal und „Freunde“ gehandelt habe, ist dem entgegenzuhalten, dass eine freundschaftliche Beziehung (allein) zu Beschäftigten des Betriebs solche Personen ohnehin nicht zu eigenen „Privatgästen“ der Antragstellerin machte und dass die Berufung auf eine freundschaftliche Beziehung zu ihr selbst – als Geltendmachung einer Ausnahme von dem oben genannten Grundsatz – Angaben zur Identität des gesamten anwesenden Personals und der angeblich befreundeten Personen sowie den Gründen des freundschaftlichen Verhältnisses erfordert hätte. Das ergibt sich daraus, dass es sich insoweit um tatsächliche Umstände handelt, deren Erheblichkeit vor dem Hintergrund des eigenen materiell-rechtlichen Rechtsstandpunktes der Antragstellerin auf der Hand liegt und die ihrer eigenen Sphäre als Betriebsinhaberin zuzuordnen sind. Sie sind aufgrund der Verpflichtung zur vollständigen Erklärung über tatsächliche Umstände (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 138 Abs. 1 ZPO) schon im gerichtlichen Verfahren erster Instanz unaufgefordert zu offenbaren. Es scheidet deshalb für eine anwaltlich vertretene Beteiligte als treuwidrig aus, sie nicht mitzuteilen, aber gleichwohl zu beanstanden, die Verwaltungsbehörde habe versäumt, sie festzustellen. Aus dem gleichen Grunde haben die Darlegungen der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe seine Überzeugungsbildung „einfach“ auf das in den Verwaltungsakten befindliche „Ermittlungsprotokoll der Antragsgegnerin“ gestützt, nicht unter dem Blickwinkel Erfolg, dass sie sich im Sinne einer Aufklärungsrüge verstehen lassen, mit der beanstandet wird, das Verwaltungsgericht habe entgegen § 86 Abs. 1 VwGO den Sachverhalt nicht ausreichend von Amts wegen aufgeklärt. Nach dieser Vorschrift sind die Tatsachengerichte (nur) verpflichtet, hinreichend konkret dargelegten Einwänden eines Beteiligten nachzugehen und den Sachverhalt – ggf. auch unter Mitwirkung der Beteiligten – weiter aufzuklären, sofern dies für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.2.2015 – BVerwG 1 B 2.15 –, juris, Rn. 4, m. w. N. An einer die Amtsermittlungspflicht auslösenden hinreichend konkreten Darlegung des Einwands, nach Ende der Betriebszeit hätten sich nur Personal und „Freunde“ in der Gaststätte befunden, fehlt es insbesondere wegen fehlender Angaben zur Identität der angeblich befreundeten Personen und den Gründen des freundschaftlichen Verhältnisses. Schon in Bezug auf die Billardpartner der Antragstellerin und ihres Ehemannes, deren Anwesenheit beide für den 14.3.2015, nach 01.00 Uhr, am Ende ihrer jeweiligen Versicherungen an Eides Statt einräumen, ist hiernach weiterhin davon auszugehen, dass es sich im Rechtssinne um Gäste handelte. Unabhängig von der fehlenden Substantiierung der Darlegungen der Antragstellerin sprechen weitere Indizien auch gegen die Richtigkeit ihrer Darstellung des Sachverhalts in Bezug auf die an Tischen beobachteten Personen. Geht man nämlich gemäß den polizeilichen Feststellungen davon aus, dass am 14.3.2015, kurz nach 01.30 Uhr, mehrere Tische in dem Lokal der Antragstellerin besetzt waren, lässt sich dies nicht überzeugend mit den Erklärungsmustern der Antragstellerin vereinbaren. Nach ihren Angaben in der Versicherung an Eides Statt vom 3.6.2015 muss jeden Tag nach Betriebsschluss um 01.00 Uhr die gesamte Betriebsstätte von 300 m² unter Einschluss von 30 Tischen, von 40 bis 45 Sofaecken, der 180 Wasserpfeifen, der Espressobar sowie des Theken- und des Sandwichbereichs gereinigt werden. Hinzu kommt der Sanitärbereich. Nach den Angaben ihrer Mitarbeiterin Frau F. O. in deren Versicherung an Eides Statt vom 3.6.2015 kann allein das Reinigen der Wasserpfeifen 7 Minuten pro Pfeife dauern und sind es meistens sechs Personen, die abends das Lokal der Antragstellerin gemeinsam reinigen. Deshalb ist nicht anzunehmen, dass es sich bei den Personen, die nach den polizeilichen Feststellungen am 14.3.2015, kurz nach 01.30 Uhr, noch mehrere Tische besetzten, um Personal oder mitarbeitende „Freunde“ handelte. Denn nur eine halbe Stunde nach der für 01.00 Uhr behaupteten Betriebsschließung wären diese mit den beschriebenen zeitaufwendigen Reinigungsarbeiten noch nicht fertig gewesen, um danach etwa gemeinsam den Arbeitstag ausklingen zu lassen. Selbst die Antragstellerin räumt ein, dass während der Reinigungsarbeiten niemand an den Tischen sitze. Dagegen erklärte Frau F. O. in ihrer Versicherung an Eides Statt vom 3.6.2015: „Die Türe schließen wir um 01.00 Uhr, es werden nur noch die Gäste von uns raus gelassen und ihnen wird mitgeteilt, dass sie sich draußen leise verhalten sollen.“ Diese Mitarbeiterin räumt damit ausdrücklich ein, es sei durchaus vorgekommen, dass sich auch nach 01.00 Uhr noch Personen in den Betriebsräumen der Antragstellerin befanden, die sie selbst, Frau F. O. , als Gäste einordnete. Weshalb sie sich am 3.6.2015 so genau an den fast drei Monate zurückliegenden 14.3.2015 erinnern konnte, dass sie gleichwohl gerade für diesen einen Tag „mit Sicherheit“ die Anwesenheit von Gästen um 01.30 Uhr ausschließen konnte, lässt sich ihrer Versicherung an Eides Statt dagegen nicht entnehmen. Der Beweiswert aller drei von der Antragstellerin vorgelegten Versicherungen an Eides Statt ist ohnehin gering, soweit in ihrem jeweiligen vorletzten Absatz ausdrücklich erklärt wird, am 14.3.2015 um 01.30 Uhr hätten sich „keine Gäste mehr“ im Betriebslokal der Antragstellerin befunden. Denn Überwiegendes spricht dafür, dass den Erklärungen ein Verständnis des Begriffs „Gast“ zugrunde liegt, der die von der Antragstellerin und/oder ihrem Personal als „Freunde“ bezeichneten Personen pauschal ausnimmt und damit enger ist als der hier maßgebliche Rechtsbegriff. Nach alledem ist unerheblich, ob und ggf. welchen eigenen Erklärungen der Antragstellerin zu entnehmen ist, sie habe die Anwesenheit von Gästen in ihren Betriebsräumen nach 01.00 Uhr eingeräumt, und welche Angaben sie im Internet und auf einem Schild an ihrem Geschäftslokal über ihre Öffnungszeiten gemacht hat. Denn unabhängig von solchen weiteren Indizien, ist allein aufgrund des Vorstehenden bereits davon auszugehen, dass die Antragstellerin am 14.3.2015 die Beschränkung ihrer Betriebszeit nicht einhielt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 sowie 52 Abs. 1 GKG und entspricht der Rechtsprechung des Senats. Vgl. OVG NW, Beschluss vom 3.3.2011 – 4 B 1619/10 –, juris, Rn. 2. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).