6 B 1013/15

Leitsatz: Erfolglose Beschwerde eines Realschulkonrektors in einem Konkurrentenstreitverfahren. Einzelfall einer erfolglosen Rüge in Bezug auf die Personalratszustimmung. Hat sich der Dienstherr entschlossen, einen Dienstposten mit dem Ziel der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) auszuschreiben, ist er aufgrund der dadurch eingetretenen Selbstbindung auch dann gehalten, die nachfolgende Auswahl an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die Maßnahme nicht für jeden Bewerber mit einer Statusveränderung verbunden ist. Der für die Bewerberauswahl maßgebliche Leistungsvergleich ist in erster Linie an-hand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auch in zeitlicher Hin-sicht hinreichend vergleichbar sein müssen (hier verneint für dienstliche Beurteilungen, bei denen die Beurteilungszeiträume zu zwei Jahre und neun Monate auseinanderliegenden Zeitpunkten enden). Der Dienstherr kann im Rahmen seines Organisationsermessens entscheiden, einen Dienstposten „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ zu besetzen. (Vgl. auch bereits Senatsbeschluss vom 30. September 2015 – 6 B 1012/15 –.) Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgegeben müssen. Das Verwaltungsgericht hat den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung, dem Antragsgegner zu untersagen, die am 19. August 2014 ausgeschriebene Stelle einer Rektorin/eines Rektors als ständige Vertreterin/ständiger Vertreter des Sekundarschuldirektors an der Sekundarschule der Stadt C. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) abgelehnt. Da sich der Antragsgegner vorliegend entschlossen habe, den Dienstposten mit dem Ziel der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) auszuschreiben, sei er aufgrund der dadurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme – wie hier für den Antragsteller als Versetzungsbewerber – nicht mit einer Statusveränderung verbunden sei. Auswahlverfahren und Auswahlentscheidung genügten den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG. Der Antragsgegner habe bei seiner Auswahlentscheidung zu Recht dem Beigeladenen den Vorzug gegenüber dem Antragsteller gegeben, da dieser über keine hinreichend aktuelle Beurteilung verfüge und auch nicht absehbar sei, ob und wann eine solche für ihn erstellt werden könne. Die Enddaten der von den Beurteilungen des Antragstellers vom 1. September 2012 und des Beigeladenen vom 9. Juni 2015 erfassten Beurteilungszeiträume fielen mehr als zwei Jahre und neun Monate auseinander; eine hinreichende Vergleichbarkeit sei damit nicht gewährleistet. Wegen der Erkrankung des Antragstellers seit Juni 2014 habe im Bewerbungsverfahren und auch danach keine dienstliche Beurteilung erstellt werden können. Mit Blick auf das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen und zeitnahen Besetzung freier Stellen sei der Antragsgegner auch nicht gehalten gewesen, das Besetzungsverfahren bis zu einer möglichen Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Antragstellers und einer dienstlichen Beurteilung anzuhalten. Mit der Beschwerde werden keine durchgreifenden Einwendungen gegen diese näher begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhoben. Es hat zu Recht festgestellt, dass der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Die Bedenken des Antragstellers hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit teilt der Senat nicht. Die nach §§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bzw. 5, 66 Abs. 1 LPVG erforderliche Zustimmung des Personalrats zu der Maßnahme (Beförderung bzw. Versetzung) liegt vor. Mit Schreiben vom 9. Juni 2015 hatte der Antragsgegner den Personalrat um Stellungnahme bzw. Zustimmung zu der beabsichtigten Besetzung der ausgeschriebenen Stelle als stellvertretende Schulleiterin/stellvertretender Schulleiter an der Sekundarschule C. gebeten. Diese ist dann unter dem 1. Juli 2015 erteilt worden. Ein entsprechender Vermerk findet sich auf dem Schreiben vom 9. Juni 2015. Darauf ist ein Stempel mit mehreren Auswahlmöglichkeiten aufgebracht, und zwar „Personalmaßnahme wird zugestimmt“, „Es wird um Erörterung gebeten“ und „Kenntnis genommen“. Auf dem fraglichen Schreiben ist das Kästchen mit der Angabe „Personalmaßnahme wird zugestimmt“ angekreuzt und mit dem Datum „01/07/15“ sowie einem Unterschriftskürzel versehen (vgl. Blatt 168 der Beiakte Heft 5). Soweit der Antragsteller Zweifel geltend macht mit Blick auf die Lesbarkeit dieses Unterschriftskürzels, die Erteilung der Zustimmung durch den gesamten Personalrat (nicht nur durch den Vorsitzenden), Streichungen des Terminvorschlags zur Erörterung (17. Juni 2015 ersetzt durch 1. Juli 2015) sowie Streichungen im Bereich des Kästchens „Es wird um Erörterung gebeten“, werden diese durch die nunmehr eingereichte Stellungnahme des Vorsitzenden des Personalrats Gesamtschulen, Gemeinschaftsschulen, Sekundarschulen und Primus-Schule bei der Bezirksregierung E. , E1. X. , vom 12. November 2015 in nachvollziehbarer Weise ausgeräumt. Darin hat dieser erklärt: „der Personalrat (…) hat von der Dienststelle die Maßnahme zur Besetzung der Stelle als stellvertretender Schulleiter an der Sekundarschule C. mit Herrn H. im Juni (Eingangsstempel 11. Juni 2015) vorgelegt bekommen. In seiner Sitzung am 17.06.2015 hat der Personalrat die Erörterung beantragt. Dies wurde noch in der Sitzung von meiner Stellvertreterin, Frau M. , auf der Maßnahme per Ankreuzverfahren dokumentiert. Ich selber habe an der Sitzung nicht teilgenommen, da am Tag vorher mein Vater verstorben war. Aus Versehen hat sie den Tagesstempel (17. Juni 2015) auf das Feld „Terminvorschlag“ gestempelt. Dies habe ich persönlich am 18. Juni 2015 durchgestrichen und den Vorschlag des Erörterungstermins 01.07.2015 eingetragen. In der Personalratssitzung am 01.07.2015 (in der ersten Sommerferienwoche) wurde die Maßnahme mit der Dienststelle erörtert. In der anschließenden Beratung hat der Personalrat der Maßnahme zugestimmt. Dies habe ich dann auf der Maßnahme wiederum per Ankreuzverfahren und dem handschriftlichen Datum 01.07.2015 und meiner Unterschrift dokumentiert und dies so der Dienststelle als Duplikat ausgehändigt. Das Procedere, dieses alles auf der Maßnahme selber zu dokumentieren, ist das übliche Verfahren zwischen Personalrat und Dienststelle bei einer Zustimmung nach der Erörterung.“ Der Senat sieht keinen Anlass, die Richtigkeit dieser Äußerung insgesamt oder in Teilen im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in Zweifel zu ziehen. Die von der Beschwerde gerügte unzureichende Dokumentation des Zustimmungsverfahrens begründet - für sich allein betrachtet - keinen durch den Antragsteller rügefähigen Rechtsfehler in Bezug auf die streitige Auswahlentscheidung. Soweit sich im Verwaltungsvorgang eine (weitere) Durchschrift des Schreibens vom 9. Juni 2015 befindet (vgl. Blatt 166 der Beiakte Heft 5), auf dem sich der handschriftliche Eintrag „47.96 Zustimmung lt. Nachfrage am 26.08.15“ sowie ein Unterschriftskürzel mit dem Datum „28/08“ befindet, hat der Antragsgegner dies im Beschwerdeverfahren ebenfalls nachvollziehbar erläutert. Weil die Zustimmung in schriftlicher Form nicht in der Akte vorgelegen habe, habe die zuständige Sachbearbeiterin am 26. August 2015 beim Vorsitzenden des Personalrats telefonisch nachgefragt. Daraufhin sei die Zustimmung in schriftlicher Form nochmal übermittelt worden. Danach bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zustimmung – wie der Antragsteller meint – zu spät erfolgt sein könnte. Auch in materieller Hinsicht sind keine Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit der streitigen Auswahlentscheidung ersichtlich. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Bewerbung des Antragstellers könne mangels einer aktuellen Beurteilung „im Auswahlverfahren nicht weiter berücksichtigt werden“ (vgl. Mitteilung vom 16. Juni 2015), ihn also von dem nach Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmenden Leistungsvergleich auszunehmen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Hat sich der Dienstherr für eine Stellenbesetzung bzw. Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) entschieden, ist der Leistungsvergleich in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Eine solche liegt für den Antragsteller nicht vor. Die Beurteilung des Antragstellers vom 1. September 2012 hat der Antragsgegner seiner Auswahlentscheidung zu Recht nicht zu Grunde gelegt. Sie ist für den maßgeblichen Leistungsvergleich nicht geeignet. Die Eignung einer Beurteilung als Instrument zur „Klärung einer Wettbewerbssituation“ erfordert die Gewährleistung ihrer Vergleichbarkeit auch in zeitlicher Hinsicht und setzt aus Gründen der Chancengleichheit voraus, dass keinem der Bewerber ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwächst. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist daher von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Zeitpunkten endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginnt. Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –, juris, und 24. Mai 2011 – 1 WB 59.10 –, juris, und Urteil vom 18. Juli 2001 – 2 C 41.00 –, NVwZ-RR 2002, 201; OVG NRW, Beschlüsse vom 27. März 2015 – 6 B 1237/14 –, vom 5. Juni 2014 – 6 B 360/14 –, vom 11. Oktober 2013 – 6 B 915/13 –, vom 27. Februar 2012 – 6 B 181/12 – und vom 20. April 2011 – 6 B 335/11 –, jeweils nrwe.de. Gemessen an diesen Vorgaben ist eine hinreichende Vergleichbarkeit der Beurteilung des Antragstellers vom 1. September 2012, die nach seiner Auffassung der Auswahlentscheidung hätte zu Grunde gelegt werden müssen, und der Beurteilung des Beigeladenen vom 9. Juni 2015 nicht gegeben. Die Enddaten der jeweiligen Beurteilungszeiträume fallen mehr als zwei Jahre und neun Monate auseinander. Diese Aktualitätsdifferenz gewährleistet die anzustrebende größtmögliche Vergleichbarkeit nicht ausreichend. Nichts anderes folgt daraus, dass – wie der Antragsteller vorträgt – nach den Beurteilungsrichtlinien eine Beurteilung hinreichend aktuell sei, wenn sie nicht älter als drei Jahre sei. Eine (Regel-)Beurteilung kann für sich betrachtet über den genannten Zeitraum von drei Jahren hinreichend aktuell sein und in einer anderen – z.B. auf Beamte mit entsprechenden Beurteilungen beschränkten – Konkurrenzsituation ohne Aktualisierung eine hinlängliche Grundlage für eine Auswahlentscheidung darstellen. Ein sachgerechter, den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechender Leistungsvergleich kann indes nur stattfinden, wenn – wie oben dargestellt – keinem der Bewerber ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwächst. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 2013 – 6 A 63/12 –, juris, Rn. 42 f. Aus der nach Auffassung des Antragstellers eingetretenen „Selbstbindung der Verwaltung“ folgt nichts anderes. Das gilt selbst dann, wenn man mit dem Antragsteller das Bestehen einer Verwaltungspraxis annähme, nach der Beurteilungen, die nicht älter als drei Jahre sind, – auch bei deutlich auseinanderfallenden Beurteilungszeiträumen – grundsätzlich für die Auswahlentscheidung herangezogen werden. Denn eine solche Vorgehensweise wäre rechtswidrig. Das folgt aus den bereits oben dargestellten, aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anforderungen an die Vergleichbarkeit von Beurteilungen im Rahmen einer Auswahlentscheidung. Aus einer rechtswidrigen Verwaltungspraxis kann der Antragsteller indes auch unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung (vgl. Art. 3 Abs. 1 GG) nichts für sich herleiten. Unerheblich ist auch, soweit der Antragsteller bemängelt, der Antragsgegner habe bis heute keine Rechtsgrundlage für die in der Mitteilung der Bezirksregierung E. vom 16. Juni 2015 enthaltene Aussage benannt, dass „bei Konkurrenzbewerbern eine Beurteilung, die nicht älter als ein Jahr ist“, verlangt werden könne, „um eine Vergleichbarkeit zwischen den Bewerbern herstellen zu können“. Weshalb es einer ausdrücklichen Regelung bedürfen soll, macht das Beschwerdevorbringen nicht erkennbar. Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ist vielmehr maßgeblich, ob der Dienstherr mit dieser Grenzziehung den Rahmen des ihm dabei zustehenden Ermessensspielraums überschreitet. Dafür ist hier nichts ersichtlich. Dass der Jahreszeitraum, innerhalb dessen eine Beurteilung nach Auffassung des Antragsgegners in einer Konkurrenzsituation regelmäßig noch zu Grunde gelegt werden kann, ermessensfehlerhaft gewählt sein könnte, ist nicht anzunehmen, zumal er offenbar nicht zwingend und ausnahmslos gilt („verlangt werden kann “). Auch führt der Hinweis des Antragstellers auf seinen „Qualifikations-, Laufbahn- und Erfahrungsvorsprung“ u.a. aufgrund seiner mehrjährigen Tätigkeit als Realschulkonrektor sowie auf die sonstigen geltend gemachten Qualifikationsnachweise nicht weiter. Diese Gesichtspunkte machen eine aktuelle bzw. den Anforderungen der Vergleichbarkeit genügende Beurteilung nicht entbehrlich. Sie könnten vielmehr ggf. in eine Beurteilung des Antragstellers einfließen, soweit sie sich im Leistungsbild niedergeschlagen haben. Ebenso hätte der Dienstherr dann bei seiner Auswahlentscheidung zu berücksichtigen, dass aus einer Beurteilung in einem höheren statusrechtlichen Amt – bei gleichlautenden Gesamturteilen – regelmäßig ein Qualifikationsvorsprung gegenüber einer in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt erteilten Beurteilung folgt. In Ausnahmefällen zulässige Einschränkungen des Grundsatzes der „höchstmöglichen Vergleichbarkeit“ der Beurteilungen sind hier nicht angebracht. Solche müssen auf zwingenden, vorliegend nicht auszumachenden dienstlichen Gründen beruhen. An diese dürfen wegen des durch Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Bestenausleseprinzips keine geringen Anforderungen gestellt werden. Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 –, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 27. März 2015, vom 5. Juni 2014 und vom 11. Oktober 2013, jeweils a.a.O. und mit weiteren Nachweisen. Die fehlende Möglichkeit des Antragstellers, sich aktuell einem Beurteilungsverfahren zu unterziehen, weil er längerfristig (seit Juni 2014) dienstunfähig erkrankt war, erfüllt – ungeachtet der Krankheitsursache – diese Anforderungen nicht. Soweit der Antragsteller darauf hinweist, seine Dienstfähigkeit könne mit einer durch die Fürsorgepflicht gebotenen Versetzung zeitnah wieder hergestellt werden, folgt daraus nichts anderes. Denn die Möglichkeit des Dienstherrn, den Antragsteller – außerhalb eines Stellenbesetzungsverfahrens mit Ausschreibung – ohne vorherige Beurteilung an eine andere Schule zu versetzen oder umzusetzen, bleibt unberührt. In Bezug auf die streitige Stelle scheidet dies indes aus, da sich der Dienstherr – wie oben festgestellt – hier hinsichtlich der streitigen Stelle für die Ausschreibung und eine Besetzung nach dem Grundsatz der Bestenauslese entschieden hat. Das Verwaltungsgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass der Antragsgegner auch nicht gehalten war, das Besetzungsverfahren bis zur Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Antragstellers bzw. der Erstellung einer aktuellen dienstlichen Beurteilung für ihn anzuhalten. Der Dienstherr kann vielmehr im Rahmen seines Organisationsermessens entscheiden, einen Dienstposten „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ zu besetzen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juni 2014, vom 27. Mai 2014, jeweils a.a.O. und vom 4. November 2011 – 6 B 1185/11 –, nrwe.de. Keine abweichende Beurteilung verlangt der Einwand des Antragstellers, seine Erkrankung sei Folge eines vom Schulleiter der E2. -S. -S1. in M1. zu verantwortenden „traumatischen Erlebnisses“; daher führe eine erneute Beurteilung, die zwangsläufig mit Begegnungen mit diesem verbunden wäre, zu unzumutbaren gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Dieses Vorbringen ist schon mangels weiterer Konkretisierung nicht nachvollziehbar. Unabhängig davon ist es nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner die vom Antragsteller behaupteten Zusammenhänge zunächst weiter aufklärt, um dann die weitere Vorgehensweise und etwaige Personalmaßnahmen (möglicherweise dann auch die vom Antragsteller offenbar angestrebte Versetzung an eine andere Schule) daran auszurichten. Dass er mit der Stellenbesetzung nicht so lange zuwartet, bis die entsprechenden Umstände abschließend geklärt sind, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).