6 E 951/14

Leitsatz: Erfolglose Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. G r ü n d e : Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO gestellten Antrag des Klägers zu Recht abgelehnt. Nach dieser Vorschrift sind, soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Ein solches Vorverfahren hat hier nicht stattgefunden. Vorverfahren im Sinne der angeführten Vorschrift ist das als Sachurteilsvoraussetzung anzusehende Widerspruchsverfahren, das vor Erhebung der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage erfolglos durchgeführt worden sein muss (§ 68 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO). Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2007 - 6 E 292/07 -, juris; OVG S.-A., Beschluss vom 2. Februar 2012 - 4 O 43/12 -, juris. Im Streitfall war die Durchführung eines Vorverfahrens aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, nach § 104 Abs. 1 Sätze 1 und 2 LBG NRW nicht erforderlich. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht daher festgestellt, dass es für die Erstattungsfähigkeit der Kosten für das Vorverfahren unerheblich ist, ob das Schreiben der Beklagten vom 12. November 2012 als Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW zu qualifizieren ist. Gegen eine erweiternde Auslegung des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO dahingehend, dass die Kosten für das Vorverfahren auch dann erstattungsfähig sind, wenn der Widerspruch - unabhängig von seiner Statthaftigkeit - geeignet war, „dem Kläger einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen“, spricht auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Nach der Gesetzesbegründung zu § 159 VwGO a. F. sind in diese Regelung „auch die im Vorverfahren entstandenen Kosten mit einbezogen. Der hiergegen vorgebrachte Einwand, dass es sich beim Vorverfahren um ein Verwaltungs- und nicht um ein gerichtliches Verfahren handele, und dass sich die Kostentragungs- und Kostenerstattungspflicht daher nach den Verwaltungskostengesetzen zu richten habe, schlägt gegenüber der Tatsache nicht durch, dass das Vorverfahren zur Klagevoraussetzung (Hervorhebung durch den Senat) gemacht ist. Dann aber lässt sich die Entscheidung über Kostentragungs- und -erstattungspflicht nicht vom Ausgang des gerichtlichen Verfahrens trennen; eine unterschiedliche Behandlung wäre sachlich nicht gerechtfertigt“. Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vom 5. Dezember 1957, BT-Drs. 3/55, Seite 47f. Dieser prozessuale Zusammenhang fehlt indes, wenn das Vorverfahren - wie im Streitfall - keine „Klagevoraussetzung“ ist. Vgl. auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27. Juni 2006 - 11 S 2613/05 -, juris. Ohne Erfolg macht der Kläger unter Hinweis auf den Beschluss des OVG Mecklenburg-Vorpommern vom 23. Juli 2008, 1 O 108/08, juris, geltend, es reiche für die Anwendbarkeit des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO aus, dass das Vorverfahren „nicht völlig überflüssig“ gewesen sei. Dieser Einwand greift nicht durch. Das OVG Mecklenburg-Vorpommern hat in der vorbenannten Entscheidung festgestellt, dass es für die Erstattungsfähigkeit der Kosten für das Vorverfahren ausreichend ist, dass das Vorverfahren „nicht unstatthaft und nicht völlig überflüssig ist, d. h. seine Durchführung wenigstens geeignet sein kann, dem Kläger über das parallel geführte gerichtliche Verfahren hinaus einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen und seine Einleitung insofern sachgerecht erscheint“. Danach bedürfe es zwar vor der Klageerhebung nicht der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens, wenn in der Rechtsbehelfsbelehrung eines angefochtenen Bescheides rechtsfehlerhaft allein auf die Möglichkeit der Klageerhebung hingewiesen worden sei. Daraus könne indes nicht geschlossen werden, dass die Kosten eines gleichwohl – parallel zum Klageverfahren – durchgeführten Vorverfahrens nicht erstattungsfähig seien. Diese Kosten seien vielmehr erstattungsfähig, wenn der (statthafte) Widerspruch nicht von vornherein ungeeignet sei, gegenüber einer alleinigen Durchführung eines schon anhängigen Klageverfahrens zur Verbesserung der Rechtsstellung des Klägers beizutragen. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt, weil der von dem Kläger erhobene Widerspruch – wie ausgeführt – unstatthaft ist. Von den vorstehenden Ausführungen abgesehen, bleibt auch der auf die angeführte Entscheidung des OVG Mecklenburg-Vorpommern gestützte Einwand des Klägers erfolglos, die Einlegung des Widerspruchs sei schon deshalb gerechtfertigt, weil die Frage der Statthaftigkeit des hier in Betracht kommenden Rechtsmittels „unübersichtlich“ sei und ein sorgfältig handelnder Rechtssuchender es in der Situation des Klägers nicht riskiert hätte, das falsche Rechtsmittel einzulegen oder auf ein gesetzlich vorgeschriebenes zu verzichten. Angesichts der in § 104 Abs. 1 LBG NRW getroffenen Regelung ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die Rechtslage „unübersichtlich“ sein soll. Näheres führt auch die Beschwerde hierzu nicht aus. Ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ausnahmsweise dann für notwendig erklärt werden kann, wenn gegen einen angefochtenen Bescheid nach der ihm beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung Widerspruch nach § 68 VwGO zu erheben war, diese Rechtsbehelfsbelehrung für den Betroffenen auch nicht erkennbar unzutreffend gewesen und daraufhin vor Klageerhebung tatsächlich ein Widerspruchsverfahren durchgeführt worden ist, vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 20. Mai 2005 - 8 OB 57/05 -, juris, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn die Schreiben der Beklagten vom 12. November 2012 und 19. Juni 2013 enthielten keine dahingehende Rechtsbehelfsbelehrung. Nach alledem hat ein Vorverfahren nicht im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO geschwebt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte den von Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schriftsatz vom 3. Januar 2013 erhobenen und unter dem 4. Juli 2013 begründeten Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 9. Juli 2013 als unbegründet zurückgewiesen hat. Denn die Erhebung eines Widerspruchs war gemäß § 104 Abs. 1 LBG NRW unstatthaft und auch nicht durch die angeführten Schreiben der Beklagten veranlasst. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).