12 B 1468/13

Dem Antragsteller wird für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt T. aus L. beigeordnet. Der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts wird abgeändert. Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens beider Instanzen. G r ü n d e : Dem Antragsteller steht Prozesskostenhilfe zu, weil er glaubhaft gemacht hat, dass er im Sinne von § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 114 Abs. 1 Satz 1, 115 ZPO gegenwärtig nicht in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung auch nur zum Teil oder in Raten aufzubringen. Ob seine Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, ist nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht zu prüfen. Die Beiordnung findet ihre Rechtsgrundlage in § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 2 ZPO. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, ihm zum 1. November 2013 vorläufig einen ganztägigen Betreuungsplatz gemäß § 24 Abs. 2 SGB VIII zur Verfügung zu stellen, ist unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Erforderlich ist die Glaubhaftmachung sowohl eines Anordnungsanspruches als auch eines Anordnungsgrundes (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Der Antragsteller hat jedenfalls einen seinem Verpflichtungsbegehren entsprechenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Gemäß § 24 Abs. 2 SGB VIII in der ab dem 1. August 2013 gültigen Fassung hat ein Kind, das das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege (Satz 1). Der Umfang der täglichen Förderung richtet sich nach dem individuellen Bedarf (Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 3). Der hieraus abzuleitende Rechtsanspruch des am 26. Juli 2012 geborenen Antragstellers auf frühkindliche Förderung wird gegenwärtig bereits erfüllt, weil der Antragsteller - nach den unbestrittenen Angaben der Antragsgegnerin seit dem 1. November 2013 - bedarfsgerecht in der Kindertagespflege gefördert wird. Der Anspruchserfüllung steht nicht entgegen, dass der Tagespflegeplatz des Antragstellers nicht durch die Antragsgegnerin vermittelt, sondern von den Eltern des Antragstellers selbst beschafft worden ist; das erschließt sich schon aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 SGB VIII („Die Förderung in Kindertagespflege nach Maßgabe von § 24 umfasst die Vermittlung des Kindes zu einer geeigneten Tagespflegeperson, soweit diese nicht von der erziehungsberechtigten Person nachgewiesen wird , ...“; Hervorhebung durch den Senat). In einer solchen Situation reicht es aus, dass der Jugendhilfeträger auf entsprechenden Nachweis die Kostenübernahme erklärt. Vgl. Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U 3: Förderung in Kita und Kindertagespflege, 2013, Rn. 241. Hier ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin der Tagespflegeperson, die den Antragsteller betreut, die nach § 23 Abs. 1 bis 2a SGB VIII geschuldete laufende Geldleistung gewährt. Ohne dass der Antragsteller dem entgegengetreten ist, hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 17. Januar 2014 vorgetragen, dass sie den (im Zuge einer Anhebung von 3,50 Euro auf 5,50 Euro je Betreuungsstunde und Kind erhöhten) Leistungsbetrag für die Monate November 2013 bis Januar 2014 bereits zur Anweisung gebracht hat. Die unter dem 21. November 2013 eidesstattlich versicherten Angaben der Eltern des Antragstellers zur vorläufigen Kostentragung („... da sich die Kosten unseres Tagesvaters auf EUR 550,- ... belaufen. ... Wie lange wir in der Lage sein werden, diese finanzielle Mehrbelastung zu schultern, wissen wir nicht. Uns ist bekannt, dass die Stadt L. die Zahlungen für die Tagespflege bezuschusst. Unklar ist allerdings, wann diese Zuschüsse an den Tagesvater ausgezahlt werden. Jedenfalls werden wir mehrere Monate in Vorleistung treten müssen.“) sind daher nach gegenwärtigem Stand als überholt anzusehen und vermochten ohnehin die Bereitschaft der Antragsgegnerin, die dem Antragsteller gewährte Betreuung entsprechend § 23 Abs. 1 bis 2a SGB VIII finanziell zu fördern, nicht in Frage zu stellen. Es spricht auch nichts Substantielles dafür, dass der Anspruch des Antragstellers auf frühkindliche Förderung deshalb unzureichend erfüllt sein könnte, weil seine Eltern neben der pauschalierten Kostenbeteiligung nach § 90 SGB VIII noch ein zusätzliches Entgelt an die den Antragsteller betreuende Tagespflegeperson für die gewährleistete Förderung zu entrichten hätten und ihnen ein anderer, zuzahlungsfreier Tagespflegeplatz nicht angeboten worden wäre. Vgl. zu diesem Aspekt: OVG NRW, Beschluss vom 15. Oktober 2012 - 12 A 1445/12 -, juris; DIJuF-Rechtsgutachten vom 12. März 2013, JAmt 2013, 388 (389), und vom 16. September 2013, JAmt 2013, 512 (513); Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, Fakten und Empfehlungen zu den Neuregelungen in der Kindertagespflege, 5. Dezember 2013, S. 6 (http://www.bmfsfj.de/RedaktionBMFSFJ/Abteilung5/Pdf-Anlagen/fakten-kindertagespflege-12-2013,property=pdf,bereich=bmfsfj,sprache=de,rwb=true.pdf). Die Antragsgegnerin hat dargelegt, mit der betreffenden Tagespflegeperson im November 2013 schriftlich vereinbart zu haben, dass zusätzliche Entgelte von den Eltern der Kinder, für die die erhöhte Geldleistung gezahlt werde, grundsätzlich nicht verlangt werden dürften; ausgenommen seien hiervon lediglich Zahlungen der Eltern für die Kosten der Verpflegung oder für spezielle, über das reguläre Bildungs- und Betreuungsangebot hinausgehende Zusatzleistungen (vgl. Ziffer 2 der Vereinbarung). Hiernach dürfte das so geregelte „Zuzahlungsverbot“ auch den Eltern des Antragstellers zugutekommen. Abweichendes hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Seine Behauptung im Schriftsatz vom 6. Januar 2014, seine Eltern müssten die Tagespflegeperson „zum Teil selbst bezahlen“, hat der Antragsteller nicht weiter substantiiert. Insbesondere hat er nicht dargetan, geschweige denn nachgewiesen, dass seine Eltern derzeit - entgegen der vorgenannten Vereinbarung - ein zusätzliches Entgelt für solche Dienstleistungen zu erbringen hätten, die vom dem durch § 24 Abs. 2 SGB VIII garantierten Anspruch auf frühkindliche Förderung umfasst sind. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen und der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Beschwerdeentscheidung, vgl. hierzu nur: OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2004 - 12 B 2392/03 -, juris; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 123 Rn. 78; Saurenhaus, in: Wysk, VwGO, 2011, § 123 Rn. 17, 21, kommt es auf die von den Beteiligten kontrovers beantwortete Frage, ob dem Antragsteller ein Betreuungsplatz in der Kindertagespflege bereits durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 12. August 2013 in hinreichender Weise nachgewiesen worden ist, nicht an. Einen nach § 123 VwGO verfolgbaren Alternativanspruch auf Zuweisung eines Platzes in einer Kindertagesstätte besitzt der Antragsteller nicht. Denn die Antragsgegnerin hat glaubhaft gemacht, dass die Kapazitäten in den für den Antragsteller auch unter dem Gesichtspunkt der Wohnortnähe zumutbar in Betracht kommenden Kindertagesstätten ausgehend von ihren offengelegten Vergabekriterien, die ihrerseits nicht zu beanstanden sind, erschöpft sind. Wie der Senat bereits entschieden hat, vgl. den Beschluss vom 14. August 2013 - 12 B 793/13 -, NWVBl 2013, 502, juris;zustimmend VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 29. November 2013 - 12 S 2175/13 -, juris, vermittelt § 24 Abs. 2 SGB VIII auch im Lichte des Wunsch- und Wahlrechts nach § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII keinen Anspruch auf Erweiterung vorhandener Kapazitäten im Bereich der Betreuung durch Kindertageseinrichtungen. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, zumal weder das Vorbringen des Antragstellers noch die Gründe des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts wesentliche neue Erwägungen aufzeigen, die in die Entscheidung des Senats noch nicht eingeflossen sind. Soweit der Antragsteller die Kapazitätserschöpfung damit bestreiten will, dass die Antragsgegnerin nach dem 1. August 2013 auch in den Stadtbereichen, die für ihn in Betracht kommen, noch zahlreiche Betreuungsplätze in Kindertagesstätten anderweitig zugeteilt habe, hat die Antragsgegnerin dem - ohne Weiteres schlüssig - entgegengehalten, dass es sich hierbei um Bewerber gehandelt habe, die aufgrund zeitlich vorangegangener Anmeldungen günstigere Positionen auf den jeweiligen Wartelisten eingenommen hätten. Der Versuch des Antragsstellers, seine diesbezügliche Replik, die Antragsgegnerin habe dennoch „trotz gleicher Wunschkitas“ Anträgen anderer Eltern entsprochen, die erst nach ihm einen Platz in einer städtischen Kindertageseinrichtung beantragt hätten, durch Vorlage eines auf einen „Antrag vom 26.11.2012“ hin ergangenen Aufnahmebescheides zu untermauern, schlägt schon deshalb fehl, weil der Antragsteller nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten erst am 26. Februar 2013 - und damit gerade zeitlich nachrangig - um Zuweisung eines Betreuungsplatzes nachgesucht hat. Auch die weitere Behauptung des Antragstellers, die Antragsgegnerin halte sich insofern nicht an das Vergabekriterium der Reihenfolge der Anmeldungen, als sie Eltern, die sich anwaltlicher Hilfe bedienten, bevorzugt behandele, lässt unberührt, dass der Antragsteller mangels freier Plätze gegenwärtig nicht beanspruchen kann, die durch § 24 Abs. 2 SGB VIII gewährleistete frühkindliche Förderung im Rahmen einer wohnortnahen Kindertagesstätte zu erhalten. Selbst wenn die Antragsgegnerin in der vom Antragsteller bezeichneten Weise von den Leitlinien ihrer „Handlungsanweisung für die Platzvergabe“ abwiche, wovon der Senat, wie noch ausgeführt wird, keine Veranlassung hat auszugehen, würde ein daraus resultierender Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz in Art. 3 Abs. 1 GG, den der Antragssteller in diesem Zusammenhang geltend macht, nicht dazu führen, dass ihm abweichend von dem Prioritätsprinzip vorzeitig ein Tagesstättenplatz zuzuweisen wäre. Denn unter dem Aspekt der Selbstbindung kann eine Verwaltungspraxis nur dann einen Anspruch begründen, wenn sie ihrerseits der Rechtsordnung voll und ganz entspricht. Die Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht nach Art. 20 Abs. 3 GG bezeichnet die Grenzen des Gleichheitssatzes, der auf die Gleichbehandlung im Recht ausgerichtet ist. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht vermittelt Art. 3 Abs. 1 GG nicht. Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 3 C 49.02 -, BVerwGE 118, 379, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 26. März 2010 - 12 A 1822/08 -, und vom 27. September 2005 - 8 A 2947/03 -, Städte- und Gemeinderat 2006, Nr. 5, 37, juris, m. w. N. Ungeachtet dessen hat der Antragsteller aber auch nicht glaubhaft machen können, dass die Antragsgegnerin entgegen ihren Vergabegrundsätzen handelt, indem sie „Plätze für Kinder vor(halte), deren Eltern sich anwaltlicher Hilfe bedienten“, wie der Antragsteller meint. Gegen eine solche Praxis der Antragsgegnerin sprechen schon sein eigener Fall wie auch weitere beim Senat anhängige bzw. anhängig gewesene Beschwerdeverfahren, in denen die Antragsgegnerin als nach § 24 Abs. 2 SGB VIII anspruchsverpflichteter Jugendhilfeträger beteiligt ist bzw. war. Dass in Einzelfällen eine Platzzuteilung zeitnah nach der Vertretungsanzeige erfolgte, mag allein damit zusammenhängen, dass die Ankündigung der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes die Bescheidung der jeweiligen Aufnahmegesuche beschleunigte, sagt aber nichts Substantielles dazu aus, dass die Antragsgegnerin hierbei den durch ihre „Handlungsanweisung“ gesteckten Rahmen verlassen hätte. Im Übrigen ist nicht nachzuvollziehen, welche Veranlassung die Antragsgegnerin gegenwärtig haben sollte, sich bewusst von ihren einmal aufgestellten Vergabegrundsätzen zu lösen, zumal nachdem der Senat diese bereits als zulässig erachtet hat. Vgl. erneut den Beschluss vom 14. August 2013 - 12 B 793/13 -, a. a. O. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.