2 A 529/12

Der Antrag wird abgelehnt. Der Beigeladene trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 7.500,- Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die mit dem Zulassungsbegehren vorgebrachten, für die Prüfung maßgeblichen Einwände (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO), begründen weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.) noch ergeben sie deren grundsätzliche Bedeutung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (2.). Ebenso wenig ergibt sich (3.) aus ihnen eine Abweichung des Urteils von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, auf der das Urteil beruht (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) oder ein der Beurteilung des beschließenden Senats unterliegenden Verfahrensmangel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, auf dem die Entscheidung beruhen kann (4.). 1. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht. Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem Antrag, die Baugenehmigung vom 10. Dezember 2009 aufzuheben, im Wesentlichen mit der Begründung stattgegeben, die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zur Nutzungsänderung von zwei Kellerräumen und des EG-Wintergartens des Wohngebäudes H. Straße 166a in X. -W. in eine Hundepension für max. 10 Hunde verletze die Klägerin in ihrem Gebietserhaltungsanspruch. Der Bebauungsplan Nr. 421 setze das Gebiet, in dem sich die Grundstücke der Klägerin und des Beigeladenen befänden, als allgemeines Wohngebiet fest. In diesem sei die Hundepension nicht ausnahmsweise als nicht störender Gewerbebetrieb zulässig. Die dagegen von dem Beigeladenen erhobenen Einwände bleiben ohne Erfolg. a) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der genehmigten Hundepension nicht um einen in einem allgemeinen Wohngebiet nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ausnahmsweise zulässigen "sonstigen nicht störenden Gewerbebetrieb" handelt. Dabei hat es im Einzelnen ausgeführt, bei einer typisierenden Betrachtungsweise sei eine Hundepension für zehn Hunde mit Außenbetrieb, die die Tiere sowohl über das Wochenende als auch über Nacht aufnehme, in einem Wohngebiet als störend einzuordnen. Beim Betrieb einer Hundepension mit Außenflächen sei typischerweise mit einer über das übliche Maß hinausgehenden Belastung durch die Lebensäußerungen der Hunde (lautes Gebell) zu rechnen. Die in der Baugenehmigung enthaltenen Auflagen könnten nicht ausschließen, dass es beim Aufenthalt von vier Hunden auf dem Flurstück 106 immer wieder zu lautem Gebell komme. Zudem sehe die Genehmigung eine zeitliche Einschränkung des Auslaufs auf diesem Grundstück nicht vor. Dem setzt der Beigeladene ohne Erfolg das individuelle Betriebskonzept seiner Hundepension entgegen. Auf der Wiese dürften sich maximal vier Hunde aufhalten. Diese seien aber angeleint und würden von zwei hundeerfahrenen Aufsichtspersonen betreut. Ein Freilauf der Hunde und das plötzliche Aufeinandertreffen - das meist zu einem Gebell führe - sei damit ausgeschlossen. Zudem könnten die Aufsichtspersonen bei Gebell sofort auf die Hunde einwirken. Mit diesen Maßnahmen ist aber - ungeachtet der vom Verwaltungsgericht zu Recht aufgeworfenen Frage, ob es hierauf bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise überhaupt ankommen kann - nicht sichergestellt, dass es durch den Betrieb der Hundepension in dem Wohngebiet nicht zu wohnunverträglichen Lärmbelästigungen kommt. Durch das Anleinen der Hunde und die Begleitung durch zwei Aufsichtspersonen - die nach der Betriebsbeschreibung nicht zwingend eine besondere Kompetenz im Umgang mit Hunden haben - kann (lautes) Gebell der Hunde als deren natürliches Kommunikationsmittel nicht verhindert werden. Zudem geht es vorliegend nicht etwa um ein einmaliges oder mehrfach kurzzeitiges Ausführen von vier Hunden auf dem Grundstück. Vielmehr enthält die Baugenehmigung, worauf das Verwaltungsgericht zu Recht hinweist, keine zeitliche Begrenzung zum Auslauf. Auch sind insgesamt täglich bis zu zehn Hunden auszuführen, wobei es sich im worst case-Fall sämtlich um "bellfreudige" Hunde handeln kann. Zudem wird der Umfang der in einem allgemeinen Wohngebiet als Annex zur Wohnnutzung bzw. in eine Nebenanlage nach § 14 Abs. 1 Satz 2 BauNVO zulässigen hobbymäßigen Hundehaltung vorliegend bei weitem überschritten, so dass erst recht eine Genehmigung als nicht störender Gewerbebetrieb ausscheidet. b) Der Zulassungsantrag zieht auch nicht ernstlich in Zweifel, dass sich die Klägerin gegenüber dem planungsrechtlich unzulässigen Vorhaben des Beigeladenen auf einen Gebietserhaltungsanspruch berufen kann. Sowohl das Grundstück des Beigeladenen als auch das klägerische Grundstück liegen in demselben, durch den Bebauungsplan Nr. 421 festgesetzten allgemeinen Wohngebiet. Mit dem Vorbringen der Beigeladene im Zusammenhang mit dem Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, das allgemeine Wohngebiet habe durch die Genehmigung einer Gewerbehalle in diesem bereits seit langem den Charakter eines Wohngebiets verloren, wird aber nicht dargelegt, dass die Festsetzung als allgemeines Wohngebiet funktionslos und damit unwirksam geworden wäre. Zwar wurde die im festgesetzten allgemeinen Wohngebiet auf dem Flurstück 97 befindliche Gewerbehalle der Fa. S. Spezialtransporte nach dem von dem Beigeladenen vorgelegten Befreiungsbescheid der Beklagten vom 13. Oktober 1983 wohl tatsächlich erst nach Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 421 aus dem Jahr 1977 genehmigt bzw. errichtet. Dafür spricht auch, dass diese Gewerbehalle in der den zeichnerischen Festsetzungen des Bebauungsplans zugrunde liegenden Flurkarte nicht dargestellt ist. Dadurch wird aber die Verwirklichung als im Bebauungsplan festgesetztes allgemeines Wohngebiet nicht etwa auf unabsehbare Zeit ausgeschlossen. Vgl. zu den Anforderungen der Funktionslosigkeit: BVerwG, Beschlüsse vom 9. Oktober 2003 - 4 B 85.03 -, juris Rn. 8 = BRS 66 Nr. 52, und vom 23. Januar 2003 - 4 B 79.02 -, BRS 66 Nr. 2 = juris Rn. 7, Urteile vom 12. August 1999 - 4 CN 4.98 -, BVerwGE 109, 246 = BRS 62 Nr. 1 = juris Rn. 41, vom 3. Dezember 1998 - 4 CN 3.97 -, BVerwGE 108, 71 = BRS 60 Nr. 43 = juris Rn. 16, und vom 29. April 1977 - IV C 39.75 -, BVerwGE 54, 5 = NJW 1977, 2325 = juris Rn. 32. Das Gebiet ist vielmehr nach wie vor faktisch überwiegend durch Wohnbebauung geprägt und handelt es sich bei der Gewerbehalle erkennbar um einen Fremdkörper, der zudem am östlichen Rand der Wohnbebauung an der Grenze zum festgesetzten Mischgebiet liegt. Die Klägerin hat ihre sich aus dem Gebietserhaltungsanspruch ergebenden Nachbarrechte gegenüber dem Beigeladenen auch nicht dadurch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung "aufgegeben", dass sie - so der Beigeladene - den Bau der Gewerbehalle auf dem Flurstück 97 nicht verhindert habe. Eine insoweit allein in Betracht kommende Verwirkung betrifft das an den Grundsätzen von Treu und Glauben zu messende nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis und gilt daher ausschließlich im konkreten Nachbarrechtsverhältnis. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 2012 - 2 B 1090/12 -, S. 7 des amtl. Umdrucks, juris. Damit wäre eine Verwirkung von Nachbarrechten der Klägerin gegenüber der Gewerbehalle für das Nachbarrechtsverhältnis zum Beigeladenen rechtlich ohne Bedeutung. Dadurch, dass sich die Klägerin - die als Privatperson nicht an den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden ist - wohl nicht gegen die Errichtung der Gewerbehalle zur Wehr gesetzt hat, hat sie auch nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie sämtliche weiteren (unzulässigen) gewerblichen Nutzungen in dem allgemeinen Wohngebiet hinnehmen wird. Es bleibt der Klägerin vielmehr im Grundsatz überlassen, ob sie im Einzelfall einen - wie hier - bestehenden Gebietserhaltungsanspruch geltend macht oder auf ihre Nachbarrechte verzichtet. c) Des Weiteren begründet der Einwand des Beigeladenen, die Baugenehmigung sei teilbar und hätte nur hinsichtlich der Nutzung des Wiesengrundstücks aufgehoben werden dürfen, keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Gegenstand der Baugenehmigung ist das Vorhaben, wie es der Bauherr zur Genehmigung stellt. Die Baugenehmigungsbehörde hat zu prüfen, ob diesem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen. Es ist - innerhalb der Grenzen, die einer Zusammenfassung oder Trennung objektiv gesetzt sind - Sache des jeweiligen Bauherrn, durch seinen Genehmigungsantrag festzulegen, was "das Vorhaben" und damit der zu beurteilende Verfahrensgegenstand sein soll. Das den Gegenstand eines Bauantrags bildende Vorhaben kann nur dann in mehrere, einer gesonderten baurechtlichen Überprüfung zugängliche Vorhaben unterteilt werden, wenn der Bauherr subjektiv mit einer solchen Teilung einverstanden ist und das Vorhaben objektiv in baurechtlich und bautechnisch selbständige und voneinander unabhängige Vorhaben aufgeteilt werden kann. Daran fehlt es, wenn durch die Aufteilung ein "aliud" entsteht. Dem korrespondiert, dass ein einheitlicher Genehmigungsgegenstand es verbietet, eine Baugenehmigung im gerichtlichen Verfahren für Teilgegenstände aufzuheben, die in untrennbarem Zusammenhang mit anderen Genehmigungsgegenständen stehen. Wenn nach gedachter Teilaufhebung der bestehen bleibende Genehmigungsrest sinnvoller- oder rechtmäßigerweise nicht existieren kann, ist eine Teilaufhebung materiell-rechtlich unzulässig. Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 16. Mai 2011 - 2 B 385/11 -, juris Rn. 11 ff. (mit zahlreichen weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Nach diesen Grundsätzen scheidet eine nur teilweise Aufhebung der dem Beigeladenen erteilten Nutzungsänderungsgenehmigung ersichtlich aus. Die Nutzung des Wiesengrundstücks (Flurstück 106) ist für sich genommen nicht Genehmigungsgegenstand und daher auch kein abtrennbarer Teil des Vorhabens. Die baurechtliche Nutzungsänderung betrifft allein die Kellerräume und den Wintergarten als Teil der baulichen Anlage Wohngebäude. Vgl. zum Inhalt der Baugenehmigung für einen Pferdestall: OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 2012 - 2 B 1090/01 -, S. 4 f. des amtl. Umdrucks, juris. Bei der Nutzung des Wiesengrundstücks für den Auslauf der Hunde handelt es sich demgegenüber lediglich um eine in der Betriebsbeschreibung enthaltene, isoliert nicht aufhebbare Modalität des Betriebsablaufs. Im Übrigen spricht Überwiegendes dafür, dass selbst bei einer reinen Innenhaltung der Hunde - mit Auslauf (in Begleitung) im nahen Waldgebiet - nach dem unter a) genannten Maßstab nicht mehr von einem nicht störenden Gewerbebetrieb auszugehen ist. 2. Die Berufung ist auch nicht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im betreffenden Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrunds die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Diesen Anforderungen wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht. Der Beigeladene formuliert bereits keine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage aus. Soweit er geltend macht, eine Hundepension mit vergleichbarem Betriebskonzept sei ihm nicht bekannt, lässt dies zudem nicht erkennen, inwieweit die Rechtssache Bedeutung über den Einzelfall hinaus haben soll. Das Gegenteil ist der Fall. 3. Der Beigeladene legt auch den Zulassungsgrund der Divergenz gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht dar. Hierzu muss ein die angefochtene Entscheidung tragender abstrakter, aber inhaltlich bestimmter Rechtssatz aufgezeigt werden, der zu einem ebensolchen Rechtssatz in einer Entscheidung eines der in der Vorschrift genannten Gerichte in Widerspruch steht. Diesen Anforderungen wird der Beigeladene nicht gerecht. Er benennt keinen die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtssatz, der von einem in dem Beschluss des beschließenden Gerichts vom 18. Dezember 2002 - 7 B 1823/02 - (juris) aufgestellten Rechtssatz abweichen soll. Im Übrigen hat der 7. Senat des beschließenden Gerichts in der zitierten Entscheidung nicht einen abstrakten Rechtssatz des Inhalts aufgestellt, die Haltung von vier Hunden der Rasse "Bearded Collies" sei (in jedem Fall) wohngebietsverträglich, sondern ist zu diesem Ergebnis lediglich im zu entscheidenden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Modalitäten der Hundehaltung gelangt. Auch ging es in der Entscheidung des 7. Senats um die hobbymäßige Haltung von vier Hunden und nicht - wie hier - um eine gewerblich betriebene Hundepension, die anderen rechtlichen Anforderungen unterliegt. 5. Es liegt schließlich kein der Beurteilung des Senats unterliegender Verfahrensmangel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO vor, auf dem das angegriffene erstinstanzliche Urteil beruhen kann. Soweit der Beigeladene vorträgt, das Verwaltungsgericht habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, inwiefern die bereits genehmigte Gewerbehalle in dem allgemeinen Wohngebiet Auswirkungen auf den Gebietscharakter hat, wendet sich der Beigeladene allein gegen die inhaltliche Richtigkeit des angefochtenen Urteils, zeigt aber keinen Verfahrensfehler auf. Zudem ergibt sich aus den Ausführungen zu 1. b), dass die Errichtung der Gewerbehalle nicht zur Funktionslosigkeit der Festsetzung als allgemeines Wohngebiet geführt hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).