6 B 1362/11

Leitsatz: Erfolgreiche Beschwerde einer Polizeibeamtin, deren Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gerichtet ist. Ist vor Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung der Personalrat nicht angehört werden, kommt nach Ergehen der insoweit letzten Verwaltungsentscheidung weder eine Heilung gemäß § 45 VwVfG NRW eine Unbeachtlichkeit des Anhörungsmangels gemäß § 46 VwVfG NRW in Betracht. Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Die aufschiebende Wirkung der beim Verwaltungsgericht Arnsberg erhobenen Klage der Antragstellerin (2 K 2620/11) gegen die Untersuchungsanordnung vom 13. September 2011 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, führen zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO gebotene, regelmäßig an den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache orientierte Abwägung des Interesses des Antragstellers, von der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts verschont zu bleiben, mit dem öffentlichen Vollzugsinteresse geht zu Gunsten der Antragstellerin aus. Die streitige Anordnung vom 13. September 2011, mit der der Antragsgegner der Antragstellerin unter Anordnung des Sofortvollzugs aufgegeben hat, sich zur Feststellung der Einsatz- und Verwendungsfähigkeit, zur Überprüfung der derzeitigen Arbeitsfähigkeit sowie zur Abgabe einer Prognose zur Wiederherstellung der vollständigen Dienstfähigkeit beim Polizeiärztlichen Dienst in B. vorzustellen, ist aller Voraussicht nach formell rechtswidrig. Die in § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NRW vorgesehene Anhörung des Personalrats ist nicht bzw. nicht rechtzeitig erfolgt. Nach dieser Regelung ist der Personalrat anzuhören bei der Anordnung von amts- und vertrauensärztlichen Untersuchungen zur Feststellung der Arbeits- oder Dienstfähigkeit. Nach § 75 Abs. 2 LPVG NRW hat die Anhörung so rechtzeitig zu erfolgen, dass die Äußerung des Personalrats noch Einfluss auf die Willensbildung der Dienststelle nehmen kann. Vor dem Erlass der streitigen Untersuchungsanordnung unter dem 13. September 2011 hat keine Anhörung des Personalrats stattgefunden. Soweit der Antragsgegner darauf verweist, der Personalrat sei "laufend über die 'Personalangelegenheit T. unterrichtet" worden (Antragserwiderung vom 12. Oktober 2011) und es habe "in der Personalangelegenheit der Antragstellerin immer wieder Gespräche zwischen Dienststelle und Personalrat gegeben" (Beschwerdeerwiderung vom 10. November 2011), ist dies für eine ordnungsgemäße Anhörung nicht ausreichend. Zwar genügt es in Personalangelegenheiten, die wie hier einen einzelnen Beschäftigten betreffen, regelmäßig, dass der Personalrat über die beabsichtigte Maßnahme selbst, d.h. über die davon betroffene Person sowie Art und Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Maßnahme, und die hierfür maßgeblichen Gründe informiert wird. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2009 – 6 B 1617/08 –, juris, m.w.N. Die seitens des Antragsgegners beschriebene Vorgehensweise wird jedoch diesen Mindestanforderungen nicht gerecht. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass Gegenstand der Gespräche bzw. Unterrichtungen bereits die hier streitige, nach Inhalt und Zeitpunkt hinreichend konkretisierte Untersuchungsanordnung war. Auch auf die entsprechende Nachfrage der Berichterstatterin des Senats vom 10. November 2011 sah sich der Antragsgegner nicht in der Lage, Näheres zu Inhalt und Umständen der im Vorfeld der Untersuchungsanordnung mit dem Personalrat geführten Gespräche darzutun. Nichts anderes folgt daraus, dass möglicherweise der Personalratsvorsitzende schon vor dem Erlass der Untersuchungsanordnung über die konkret beabsichtigte Maßnahme informiert worden war. Denn selbst dies unterstellt, ist damit den an eine ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats zu stellenden Anforderungen nicht Genüge getan. Die Anhörung des Personalrats erfordert es nämlich, dass die Dienststelle dem Personalrat als Gremium Gelegenheit geben muss, zu der beabsichtigten Maßnahme Stellung zu nehmen. Dazu kann es zwar ausreichen, dass der Dienstherr die Mitteilung über die beabsichtigte Maßnahme gegenüber dem Personalratsvorsitzenden abgibt. Dies muss aber mit dem Ziel einer ausreichenden Information des Gremiums geschehen, so dass dieses in die Lage versetzt wird, zu der Maßnahme Stellung zu nehmen und so die Willensbildung des Dienstherrn beeinflussen zu können. Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1982 – 2 C 59.81 –, juris. Dass hier entsprechend vorgegangen worden sein könnte, lässt sich dem Akteninhalt nicht entnehmen und hat der Antragsgegner – auch auf entsprechende Nachfrage des Senats hin – nicht aufgezeigt. Die fehlende Anhörung des Personalrats vor dem Erlass der Untersuchungsanordnung vom 13. September 2011 hat deren formelle Rechtswidrigkeit zur Folge. Mit dem als "formelle Anhörung" bezeichneten, an den Personalrat bei der Kreispolizeibehörde T1. gerichteten Schreiben vom 10. Oktober 2011 konnte die vor Erlass der Untersuchungsanordnung versäumte Anhörung nicht mit heilender Wirkung nachgeholt werden. Eine Heilung des Verfahrensfehlers nach § 45 Abs. 1 und 2 VwVfG NRW dürfte – wie bereits vom Verwaltungsgericht aufgezeigt – schon deswegen nicht in Betracht kommen, weil der Personalrat kein Ausschuss im Sinne der Nr. 4 dieser Vorschrift sein dürfte. Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1983 – 2 C 9.82 –, juris; noch offen gelassen in: BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1982, a.a.O. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Heilung einer unterbliebenen Mitwirkung bzw. Anhörung jedenfalls dann nicht in Betracht kommt, wenn die Mitwirkung bzw. Anhörung den besonderen Sinn und Zweck, der ihr nach der jeweiligen spezialgesetzlichen Regelung beigegeben ist, nur dadurch erfüllen kann, dass sie vor Ergehen der streitigen Maßnahme erfolgt. Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1982, a.a.O. § 75 Abs. 2 LPVG NRW verlangt insoweit, dass die Anhörung so rechtzeitig zu erfolgen hat, dass die Äußerung des Personalrats noch Einfluss auf die Willensbildung der Dienststelle nehmen kann. Die Willensbildung der Dienststelle bzw. des Dienstherrn ist mit dem Ergehen der letzten Verwaltungsentscheidung abgeschlossen, vgl. dazu auch BVerwG, Urteile vom 1. Dezember 1982 und vom 24. November 1983, jeweils a.a.O., so dass die Möglichkeit der Einflussnahme – mangels eines Widerspruchsverfahrens – nur bis zum Erlass der Untersuchungsanordnung unter dem 13. September 2011 bestand. Unerheblich ist, dass die streitige Untersuchung erst für den 11. Oktober 2011 und damit für einen der Anhörung vom 10. Oktober 2011 zeitlich nachfolgenden Termin angeordnet worden war. Denn die Willensbildung der Dienststelle war mit dem Erlass der Untersuchungsanordnung bereits abgeschlossen. Rechtlich nicht relevant ist in diesem Zusammenhang, dass der Antragsgegner der Antragstellerin nach der Anhörung des Personalrats mit Schreiben vom 4. November 2011 mitgeteilt hat, er ändere seine Verfügung vom 13. September 2011 insofern, als er den Termin nunmehr für den 10. November 2011 anberaume. Denn ungeachtet der vom Antragsgegner gewählten Formulierung ist die Bestimmung eines Untersuchungstermins bzw. dessen Änderung nicht Bestandteil der Regelung sondern dient lediglich der "technischen Abwicklung" der Untersuchungsanordnung. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Februar 2012 – 1 E 67/12 –, juris, und vom 4. August 2011 – 6 A 2197/10, juris, jeweils m.w.N. Soweit der Antragsgegner vorträgt, er habe sich nach der Anhörung des Personalrats nochmals mit dem Gesamtsachverhalt beschäftigt, sei jedoch zu keinem anderen Ergebnis gekommen, führt dies ebenfalls nicht zur Rechtmäßigkeit der streitigen Untersuchungsanordnung. Denn die erneute Befassung mit dem Sachverhalt ändert nichts daran, dass die nach § 75 Abs. 2 LPVG NRW maßgebliche, den Prozess der Willensbildung abschließende letzte Verwaltungsentscheidung zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgt war. Der in der nicht rechtzeitigen Anhörung des Personalrats liegende Mangel ist auch nicht ausnahmsweise nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Von einer solchen Situation kann nur dann die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre. Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 9. September 2010 – 6 A 100/10 –, juris. Das ist hier nicht der Fall. Im Hinblick auf die Untersuchungsanordnung bestand ein Entscheidungsspielraum des Antragsgegners. Die Möglichkeit, dass es unter Vermeidung des Fehlers zu einer abweichenden Entscheidung gekommen wäre, ist nicht auszuschließen; der Personalrat hat sich zu der streitigen Untersuchungsanordnung ablehnend geäußert. Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsgegner erklärt hat, dass er auch nach Anhörung des Personalrats zu keinem anderen Ergebnis gekommen sei. Diese nachträglich getroffene Einschätzung lässt keinen hinreichend sicheren Schluss darauf zu, wie die Entscheidung im damaligen Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung bei ordnungsgemäßer Personalratsbeteiligung getroffen worden wäre. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 VwGO.