16 B 986/07

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 13. Juni 2007 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 8. Mai 2007 wird wiederhergestellt bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten beider Rechtszüge. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Gründe: Die Beschwerde des Antragstellers, über die im Einverständnis der Beteiligten der Berichterstatter entscheidet (entsprechend §§ 125 Abs. 1, 87a Abs. 2 und 3 VwGO), hat Erfolg. Die in § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich angeordnete aufschiebende Wirkung von Widerspruch bzw. Anfechtungsklage entfällt u.a. gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, wenn die Behörde, die den angegriffenen Verwaltungsakt erlassen hat, aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts anordnet. Das Gericht kann jedoch auf Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung wiederherstellen, wenn sich bei summarischer Prüfung die angefochtene Verfügung als offensichtlich rechtswidrig erweist oder wenn aus sonstigen Gründen das Interesse des Antragstellers an der beantragten Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsakts überwiegt. Vorliegend fällt die für eine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO erforderliche und vom Senat unter eigener Ermessensausübung zu treffende Abwägung des Aussetzungsinteresses des Antragstellers mit dem Vollziehungsinteresse des Antragsgegners zu Ungunsten des Antragsgegners aus. Die angefochtene Ordnungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig. Es kann dahinstehen, ob vorliegend die materiellen Voraussetzungen gegeben sind, bei deren Vorliegen nach der Rechtsprechung des Senats eine Ordnungsverfügung nicht offensichtlich rechtswidrig ist, d.h. ob eine missbräuchliche Berufung auf europarechtliche Freizügigkeitsregelungen angenommen werden kann. Vgl. dazu eingehend OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2006 - 16 B 989/06 -, Blutalkohol 43 (2006), 507 = VRS 111 (2006), 466, sowie unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des EuGH bzw. der 3. EG-Führerscheinrichtlinie die Beschlüsse vom 23. Februar 2007 - 16 B 178/07 -, NZV 2007, 266 = Blutalkohol 44 (2007), 265, sowie vom 6. März 2007 - 16 B 236/07 -, Juris. Denn auch wenn dies der Fall sein sollte, hält die Ordnungsverfügung des Antragsgegners bei summarischer Prüfung einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Senatspraxis in den Fällen des sogenannten Führerscheintourismus beinhaltet nämlich auch, dass im Einzelfall die Anforderungen beachtet worden sein müssen, die der Europäische Gerichtshof in anderen rechtlichen Zusammenhängen an einzelstaatliche Bestimmungen oder Maßnahmen zur Abwehr missbräuchlichen oder betrügerischen Handelns gestellt hat. Dazu gehört, dass diese Bestimmungen oder Maßnahmen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen müssen, also nicht über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung des durch das Missbrauchsverhalten gefährdeten Ziels - hier: der Gewährleistung des Schutzes des Straßenverkehrs vor ungeeigneten Fahrerlaubnisinhabern - erforderlich ist. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2006 - 16 B 989/06 -, a.a.O., vom 22. Mai 2007 - 16 B 518/07 - , vom 13. Juli 2007 - 16 B 823/07 -, beide Juris sowie jüngst vom 7. August 2007 - 16 B 418/07 -. Deshalb darf das Gebrauchmachen von einer ausländischen Fahrerlaubnis im Inland zumindest im Regelfall erst dann untersagt werden, wenn der Betroffene die ihm gebotene Gelegenheit, seine aktuelle Kraftfahreignung nachzuweisen, nicht genutzt hat, er also z.B. trotz entsprechender Aufforderung kein positives medizinisch-psychologisches Gutachten über seine aktuelle Fahreignung beigebracht hat. Dies hat der Antragsgegner nicht beachtet. Anhaltspunkte für einen wie auch immer gearteten Ausnahmefall, der ein Absehen von der vorherigen Überprüfung der Kraftfahreignung rechtfertigte, sind nicht ersichtlich. Gegen eine Abweichung vom Regelfall sprechen auch nicht die vom Verwaltungsgericht insoweit angeführten Gründe. Diese zielen im Kern darauf ab, dass die Voraussetzungen für die Annahme einer missbräuchlichen Berufung auf europarechtliche Freizügigkeitsregelungen vorlägen, ohne die erst daran anknüpfende Frage eines milderen Eingriffsmittels zu thematisieren. Dabei spricht nach Aktenlage nichts dafür, dass der Antragsteller vor dem Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung erklärt hätte, er werde auch im Falle einer entsprechenden Aufforderung an der Aufklärung seiner Kraftfahreignung nicht mitwirken. Da die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis wiederherzustellen war, fehlt der Zwangsmittelandrohung derzeit die Grundlage. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.