6 A 4769/04

Das angefochtene Urteil wird geändert. Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung L. vom 26. Februar 2002 und ihres Widerspruchsbescheides vom 19. Februar 2003 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt das beklagte Land. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Die am 10. Juni 1964 geborene Klägerin erwarb im 30. Mai 1983 die Allgemeine Hochschulreife und nahm zum Wintersemester 1983/84 zunächst ein Magisterstudium in den Fachgebieten Theaterwissenschaft, Soziologie und Romanistik an der Universität zu L. auf. Zum Wintersemester 1984/85 begann sie ein Übersetzerstudium an der Fachhochschule L. , das sie am 2. November 1988 mit dem Diplom abschloss. Parallel dazu studierte sie vom Wintersemester 1984/85 bis zum Sommersemester 1986 Betriebswirtschaftslehre an der Universität zu L. . Zum Sommersemester nahm sie an der Universität zu L. das Studium in den Fächern Romanistik/Spanisch, Anglistik, Ethnologie und Erziehungswissenschaften auf und legte am 14. Juni 1994 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe II in den Fächern Spanisch und Englisch ab. Während ihres Studiums bis August 1995 war die Klägerin in verschiedenen Bereichen, vorwiegend als Übersetzerin, tätig. Von März 1995 bis Juli 1996 war sie Theaterpädagogin in L. . Am 17. September 1995 wurde ihre Tochter M. geboren. Im Anschluss an die Mutterschutzfrist, die am 8. August 1995 begonnen hatte, befand sie sich ab dem 13. November 1995 im Erziehungsurlaub. Von September 1997 bis Februar 2000 absolvierte sie eine Fortbildung zur Theaterpädagogin am Theaterpädagogischen Institut in L. . Am 1. Februar 1998 nahm sie ihren Vorbereitungsdienst auf. Im Jahr 1999 begann sie zudem das Studium Kulturmanagement an der Fernuniversität I. . Die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe II in den Fächern Englisch und Spanisch legte sie am 27. Oktober 1999 ab. Vom 1. Februar 2000 befristet bis zum 28. Juni 2000 wurde die Klägerin als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis im Dienst des beklagten Landes beschäftigt und an einer Gesamtschule eingesetzt. Danach wurde sie vom 14. August 2000 bis zum 4. Juli 2001 und vom 20. August 2001 bis zum 31. Januar 2002 als Lehrkraft zum Vertretungsunterricht an einem Berufkolleg beschäftigt. Mit Wirkung vom 1. Februar 2002 erfolgte aufgrund ihrer Bewerbung auf eine schulscharfe Ausschreibung ihre Weiterbeschäftigung auf unbestimmte Zeit als Lehrerin im Angestelltenverhältnis mit voller Pflichtstundenzahl am Berufskolleg O. L1.----weg in L. . Bereits mit Schreiben vom 14. Januar 2002 hatte die Klägerin ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe beantragt. Mit dem Übersetzerstudium habe sie zwar neben dem Lehramtsstudium ein zweites Studium absolviert, dies eröffne ihr aber gerade Lehrmöglichkeiten im Berufskolleg. Außerdem hätten die Geburt und Betreuung ihrer Tochter zur Verzögerung ihrer Berufsausbildung geführt, da sie sich bis zum Beginn des Referendariats der Betreuung ihrer Tochter gewidmet habe. Während der Schwangerschaft sei sie nur wenige Monate vor dem Entbindungstermin beruflich tätig gewesen. Mit Bescheid vom 26. Februar 2002, der keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt, lehnte die Bezirksregierung L. den Antrag unter Hinweis auf die laufbahnrechtliche Höchstaltergrenze ab. Die grundsätzlich mögliche Überschreitung der Altersgrenze bei Vorliegen von Kinderbetreuungszeiten scheitere im Fall der Klägerin an der fehlenden Ursächlichkeit der Betreuung für die verzögerte Einstellung. Sie hätte das Referendariat schon vor Beginn der Schwangerschaft zum 15. Dezember 1994 aufnehmen können. Außerdem habe sie mit 22 Semestern überlang studiert und mit dem Magister- und Übersetzerstudium für die Erste Staatsprüfung nicht erforderliche Ausbildungsgänge absolviert. Am 2. Dezember 2002 wurde ihr Sohn L2. geboren. Am 8. Januar 2003 legte die Klägerin Widerspruch ein. Eine Verpflichtung zum früheren Eintritt in den Vorbereitungsdienst habe nicht bestanden, da bereits ab dem 12. Dezember 1995 eine Schwangerschaft vorgelegen habe. Danach habe sie bis zum Beginn des Vorbereitungsdienstes Erziehungsurlaub in Anspruch genommen, da sie alleinerziehend gewesen sei. Die längere Studienzeit sei ihr nicht vorzuhalten, da sich die beiden Studiengänge im Hinblick auf die Tätigkeit am Berufskolleg sinnvoll ergänzten. Die Bezirksregierung L. wies den Widerspruch mit Bescheid vom 19. Februar 2003 zurück. Die Verzögerung der Einstellung sei nicht unmittelbar durch die Geburt des Kindes verursacht, da sich aus dem Lebenslauf Verzögerungen von mindestens fünfeinhalb Jahren ergäben, die insbesondere auf den nicht erforderlichen Studiengängen Theaterwissenschaften und Übersetzer beruhten. Die Klägerin hat am 25. Februar 2003 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie ihren Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt und ergänzend geltend gemacht, das - nach Auffassung der Bezirksregierung überlange - Studium sei nicht geeignet, die Ursächlichkeit der Kinderbetreuung für die verzögerte Einstellung nicht in Frage zu stellen, weil sie es schon vor der Geburt ihrer Tochter abgeschlossen habe. Im Übrigen sei die Höchstaltersgrenze der Laufbahnverordnung NRW nicht mit höherrangigem Recht, insbesondere mit dem Verfassungsrecht vereinbar. Die Altersgrenze verstoße ferner gegen das in Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 enthaltene Diskriminierungsverbot wegen Alters. Die Ungleichbehandlung sei nicht im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe c) Richtlinie 2000/78/EG sachlich gerechtfertigt. Das folge bereits daraus, dass in den benachbarten Bundesländern die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe im Hinblick auf die Altersgrenze abweichend geregelt sei. Die Klägerin hat beantragt, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung L. vom 26. Februar 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19. Februar 2003 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die in den angefochtenen Bescheiden dargelegten Gründe wiederholt und darauf hingewiesen, dass die Höchstaltersgrenze verfassungskonform sei. Auch bestünden keine Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht. Das Verwaltungsgericht L. hat die Klage mit Urteil vom 14. Oktober 2004 abgewiesen. Die Höchstaltersgrenze sei mit höherrangigem deutschem Recht und auch mit Gemeinschaftsrecht vereinbar. Aus § 52 Abs. 1 LVO NRW folge keine Diskriminierung, weil die darin bestimmte Altersgrenze für alle Laufbahnbewerber gleichermaßen gelte. Ferner bringe die Altersgrenze die Dienstzeit und den Anspruch auf Versorgung im Ruhestand in ein angemessenes Verhältnis und gewährleiste eine ausgewogene Altersstruktur in den jeweiligen Laufbahnen. Auf nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW beachtliche Kinderbetreuungszeiten könne sich die Klägerin nicht berufen. Die tatsächliche Kinderbetreuungszeit von maximal zwei Jahren, vier Monaten und 14 Tagen schiebe die Altergrenze lediglich auf den 25. Oktober 2001 hinaus, die Einstellung sei jedoch erst mit Wirkung vom 1. Februar 2002 erfolgt. Die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO NRW könne nicht zusätzlich zur Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW Anwendung finden. Auf den Erlass des Kultusministeriums vom 22. Dezember 2000 könne sich die Klägerin nicht berufen. Zwar verfüge sie über eine Lehramtsbefähigung im Mangelfach Englisch. Die im Erlass getroffene Ausnahme von der Höchstaltersgrenze gelte jedoch nur für neu einzustellende Bewerber. Lehrkräfte, die sich - wie die Klägerin - bereits im Angestelltenverhältnis befänden, würden nicht erfasst. Gegen das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 28. Oktober 2004 zugestellte Urteil hat dieser am 19. November 2004 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 26. Juli 2006, dem Prozessbevollmächtigten zugestellt am 4. August 2006, hat der Senat die Berufung zugelassen. Mit ihrer am 15. August 2006 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung vertieft die Klägerin ihre Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze mit dem gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot wegen Alters und dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz. Die Klägerin beantragt schriftsätzlich, das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung L. vom 26. Februar 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19. Februar 2003 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, hilfsweise das beklagte Land zu verpflichten, über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Das beklagte Land beantragt schriftsätzlich, die Berufung zurückzuweisen. Es hält die Höchstaltersgrenze für richtlinienkonform. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot wegen Alters nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz liege ebenfalls nicht vor. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes (Beiakte Heft 1) Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat über die Berufung ohne mündliche Verhandlung (vgl. §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Hinsichtlich des Hauptantrages, mit dem die Klägerin die Verpflichtung des beklagten Landes begehrt, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, hat die Klage keinen Erfolg, da die Sache insoweit nicht spruchreif ist. Die Übernahme eines Bewerbers in das Beamtenverhältnis steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand lässt sich nicht erkennen, dass das beklagte Land sein Ermessen allein dahingehend ausüben kann, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Im Rahmen des dem Dienstherrn bei der Übernahme in das Beamtenverhältnis zustehenden Entscheidungsspielraums ist insbesondere auch die gesundheitliche Eignung des Bewerbers von Bedeutung. Die gesundheitliche Eignung der Klägerin, die zu keiner Zeit Gegenstand des vorliegenden Verfahrens war, hat zunächst der Dienstherr in eigener Verantwortung zu beurteilen. Diese Beurteilung ist gerichtlich nur eingeschränkt zu überprüfen. Ein Verpflichtungsurteil muss schon aus diesem Grunde ausscheiden. Soweit die Klägerin mit dem Hilfsantrag die Verpflichtung des beklagten Landes zur Neubescheidung ihres Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe begehrt, ist die Klage begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass das beklagte Land über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet, denn der Bescheid der Bezirksregierung L. vom 26. Februar 2002 und deren Widerspruchsbescheid vom 19. Februar 2003 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Gemäß den §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1a LVO NRW in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Hat sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert, so darf diese Altersgrenze im Umfang der Verzögerung höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre, überschritten werden (§ 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW). Im Zeitpunkt ihrer unbefristeten Einstellung in den öffentlichen Schuldienst mit Wirkung vom 1. Februar 2002 hatte die am 10. Juni 1964 geborene Klägerin zwar die allgemeine Höchstaltersgrenze von 35 Jahren überschritten. Gleichwohl war sie für eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht zu alt. Denn ihre Einstellung in den Schuldienst hatte sich wegen der Geburt und der Betreuung ihrer Tochter M. verzögert, sodass sie die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW um bis zu drei Jahre überschreiten durfte. In diesem Zusammenhang kommt es auf die Gesamtdauer der Zeiten, in denen die Klägerin tatsächlich ihre Tochter betreut hat, nicht an. Maßgeblich für die individuell zulässige Überschreitung der Höchstaltersgrenze ist nicht der Umfang der Kinderbetreuungszeiten, sondern der Umfang der durch die Kinderbetreuung bedingten Verzögerung der Einstellung. Bestand für den Laufbahnbewerber wegen der Geburt oder der tatsächlichen Betreuung eines oder mehrerer Kinder vor der Vollendung des 35. Lebensjahres keine Möglichkeit, in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt zu werden, so darf er die Höchstaltersgrenze im Umfang seiner individuellen Verzögerung der Einstellung um bis zu drei beziehungsweise um bis zu sechs Jahre überschreiten. Maßgeblich ist demnach, ob der Bewerber - hätte er keine Verzögerung seiner Ausbildung infolge der Kinderbetreuung hinnehmen müssen - seine Ausbildung vor Vollendung des 35. Lebensjahrs abgeschlossen und vor Erreichen der Höchstaltergrenze eingestellt worden wäre. Dass der Laufbahnbewerber bei Eintritt des Verzögerungstatbestandes seine Ausbildung - einschließlich des Zweiten Staatsexamens - bereits vollständig abgeschlossen hatte, ist hingegen nicht zwingend erforderlich. Die Klägerin hat vor Vollendung des 35. Lebensjahrs ein Kind geboren und tatsächlich betreut und damit Verzögerungen ihrer Berufsausbildung und Berufsaufnahme zu Gunsten der Kinderbetreuung in Kauf genommen. Etwa ein Jahr nach der Ersten Staatsprüfung am 14. Juni 1994 begann am 8. August 1995 die Mutterschutzfrist hinsichtlich der am 17. September 1995 geborenen Tochter. Im Anschluss daran befand sie sich ab dem 13. November 1995 bis zur Aufnahme des Vorbereitungsdienstes am 1. Februar 1998 im Erziehungsurlaub. Dass die Kinderbetreuung die entscheidende Ursache für die Überschreitung der Altersgrenze war, steht nicht deswegen in Frage, weil die Klägerin im September 1997, das heißt nach der Geburt ihrer Tochter und vor der Aufnahme des Vorbereitungsdienstes eine Fortbildung als Theaterpädagogin begonnen hat. Der Ursachenzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und verzögerter Einstellung ist zwar unterbrochen, wenn nach der Zeit einer Kinderbetreuung andere von dem Bewerber zu vertretende Umstände beziehungsweise vermeidbare Verzögerungen die Einstellung hinausgeschoben haben. Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32; OVG NRW, Urteile vom 28. Mai 2003 - 6 A 510/01 -, NVwZ-RR 2004, 122, und vom 16. März 2004 - 6 A 1524/02 -, Juris, Beschlüsse vom 20. Januar 2004 - 6 A 949/03 -, Juris, und vom 22. Februar 2005 - 6 A 4762/03 -. Eine solche Unterbrechung der Kausalität tritt aber nur dann ein, wenn sich der Bewerber - etwa wegen einer mindestens halbtags ausgeübten Berufstätigkeit - nicht mehr ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat. Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001 32, und OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2005 - 6 A 4762/03 -, Juris, jeweils m.w.N., Hinsichtlich der Fortbildung zur Theaterpädagogin kann das nicht angenommen werden. Denn es handelte sich ausweislich des darüber ausgestellten Zertifikats vom 8. Februar 2000 um eine zweieinhalb-jährige berufsbegleitende Maßnahme mit einem Umfang von insgesamt 796 Unterrichtsstunden, was lediglich etwa sieben Stunden pro Woche entspricht. Die von der Klägerin zusätzlich zum Lehramtsstudium absolvierten, für die Einstellung nicht zwingend erforderlichen Studiengänge sind ebenfalls nicht geeignet, die Ursächlichkeit der Kinderbetreuung zu unterbrechen, da sie bereits vor dem Verzögerungstatbestand stattfanden. Dasselbe gilt für die Tätigkeit als Theaterpädagogin, die die Klägerin nach dem ersten Examen und vor der Geburt ihrer Tochter ausgeübt hatte. Nach alldem kommt es darauf an, ob die Klägerin bei einer - nicht durch die Geburt und Betreuung ihres Kindes um insgesamt zwei Jahre und sechs Monate verzögerten - Ableistung des Vorbereitungsdienstes zum Schuljahr 1997/98 oder zu einem anderen Zeitpunkt bis zur Vollendung des 35. Lebensjahrs am 9. Juni 1999 eingestellt worden wäre. Ob dies der Fall gewesen wäre, lässt sich nicht mehr nachvollziehen. Ebenso wenig ist feststellbar, ob die Klägerin wegen Verfehlung der Einstellungskriterien ohnehin nicht zum Zuge gekommen wäre. Das beklagte Land hat mitgeteilt, dass in den jeweils zum Schuljahresanfang im August durchgeführten Lehrereinstellungsverfahren in den Jahren 1998 und 1999 für die Fächerkombination der Klägerin Einstellungsbedarf bestanden habe. Ob die Klägerin, hätte sie sich beworben, nach den damaligen Einstellungskriterien zum Zuge gekommen wäre, könne jedoch nicht mehr nachvollzogen werden, da die entsprechenden Einstellungslisten und Bewerbungsunterlagen erlassgemäß vernichtet worden seien. Diese Nichtaufklärbarkeit der Einstellungschancen der Klägerin wirkt sich zu deren Gunsten aus. Hat der Dienstherr die Unterlagen über seine damaligen Auswahlentscheidungen vernichtet, trägt er die materielle Beweislast dafür, dass der Einstellungsbewerber ungeachtet der Kinderbetreuung zu einem früheren Zeitpunkt nicht ausgewählt worden wäre. Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32. Dass die Klägerin inzwischen 43 Jahre alt ist und die Höchstaltersgrenze um mehr als drei Jahre überschritten hat, steht dem teilweisen Erfolg der Klage nicht entgegen. In § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW ist vorgesehen, dass auf Antrag der obersten Dienstbehörde eine Ausnahme von der Einhaltung der Höchstaltersgrenze zugelassen werden kann. Im Wege einer solchen Ausnahme lässt sich dem Umstand Rechnung tragen, dass die Klägerin bei der Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes zum 1. Februar 2002 - damals war sie noch keine 38 Jahre alt - in das Beamtenverhältnis auf Probe hätte übernommen werden können, dies aber auf Grund von rechtlich nicht tragfähigen Erwägungen unterblieben ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG hierfür nicht gegeben sind.