12 A 1182/06

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind. G r ü n d e : Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es vermag die - selbständig tragende - Annahme des Verwaltungsgerichts, eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit i.S.d. § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX habe bei der Beigeladenen als Arbeitgeberin nicht bestanden und auf die Beschäftigungsmöglichkeiten im Konzern könne nicht abgestellt werden, nicht zu erschüttern. Der Begriff des Arbeitgebers i.S.d. § 89 Abs. 1 SGB IX ist - ebenso wie in § 71 SGB IX - nicht ausdrücklich definiert, seine Voraussetzungen sind jedoch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt. Nach der Aufgabe des sog. Trennungsprinzips wird in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Schwerbehindertenrecht unter Rückgriff auf das allgemeine Arbeitsrecht der sogenannte formale Arbeitgeberbegriff zugrunde gelegt. Arbeitgeber ist danach grundsätzlich die natürliche oder juristische Person, die den Arbeitnehmer beschäftigt, vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. November 2004 - 1 BvR 1785/01 u.a. -, WM 2005, 148 f.; BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989 - 5 C 64.84 -, Buchholz 436.61 § 4 SchwerbG Nr. 1, Urteil vom 13. Dezem- ber 2001 - 5 C 26.01 -, Buchholz 436.61 § 11 SchwerbG Nr. 1, Beschluss vom 17. April 2003 - 5 B 7.03 -, Buchholz 436.61 § 5 SchwerbG Nr. 2; OVG NRW, Urteil vom 19. September 2000 - 22 A 3820/98 -, Beschluss vom 19. November 2002 - 12 A 1427/01 -, und damit auch über die Arbeitsplätze verfügt, auf denen die Arbeitnehmer beschäftigt werden. Der Kläger hat nichts vorgetragen, was eine Abweichung von dem hiernach maßgebenden formalen Arbeitgeberbegriff, der die Realisierung des vom Gesetzgeber mit der Aufgabe des Trennungsprinzips beabsichtigten Herbeiführung der "egalitären Lastengleichheit", vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989, - 5 C 64.84 - a.a.O., gewährleistet, im einzelnen rechtfertigt. Der bloße Hinweis auf den arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz, der über den Vertragsarbeitgeber hinausreiche, genügt hierzu nicht. Es bleibt dem Gesetzgeber unbenommen, die - verfassungsgemäßen - öffentlich-rechtlichen Regelungen zum Schutz des Schwerbehinderten im Fall der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses auf den Vertragsarbeitgeber zu beschränken und den Schutz im übrigen im Rahmen des individuellen zivilrechtlichen Arbeitsrechts zu gewährleisten. Auch im übrigen sind die Regelungsbereiche seit jeher nicht kongruent ausgestaltet gewesen. Vgl. die vom Verwaltungsgericht zur Frage der Berücksichtigung der Sozialwidrigkeit der Kündigung zitierte Rechtsprechung. Anknüpfend an den formalen Arbeitgeberbegriff besteht daher in einem Konzern das Arbeitsverhältnis zu der jeweiligen - rechtlich selbständigen - Konzerngesellschaft. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. September 2000 - 22 A 3820/98 -, a.a.O.; Großmann GK-SGB IX, § 71 Rz. 71. Dies ist hier die Beigeladene, die - was im Zulassungsverfahren nicht in Frage gestellt worden ist - 1995 als M. und M1. E. & E1. GmbH gegründet worden ist und die im Mai 1995 im Rahmen eines Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB in das Arbeitsverhältnis des Klägers und die Arbeitsverhältnisse aller übrigen vorher bei der M. AG beschäftigten Mitarbeiter des Druckbereichs als Arbeitgeberin eingetreten ist. Im Übrigen ist auch nichts dazu vorgetragen worden, dass aufgrund einer besonderen Unternehmensorganisation, insbesondere im Hinblick auf die Verfügungsgewalt über die Arbeitsplätze, hier ausnahmsweise ein funktionaler Arbeitgeberbegriff zugrunde zu legen ist. Im Zulassungsverfahren ist auch der Umstand nicht in Frage gestellt worden, dass der gesamte Betrieb der Beigeladenen zum 31. Oktober 2003 eingestellt worden ist. Damit standen i.S.d. § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX keine Arbeitsplätze desselben Arbeitgebers mehr zur Weiterbeschäftigung zur Verfügung. Auf die vom Verwaltungsgericht - ohnehin nur hilfsweise - erörterte Frage, ob im Rahmen einer konzernbezogenen Sichtweise für die Prüfung nach § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX nur darauf abzustellen ist, ob Arbeitsplätze offensichtlich vorhanden sind, kommt es hier nicht mehr an. Dementsprechend weist die Rechtssache keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Die Berufung ist schließlich auch nicht wegen eines Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) zuzulassen. Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe es verfahrensfehlerhaft abgelehnt, den Vortrag des Klägers zum Vorhandensein freier Arbeitsplätze im Konzern zu verwerten und die erforderliche Amtsermittlung unterlassen, greift nicht durch, da es für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf die Frage, ob in den übrigen Konzerngesellschaften des Konzerns M. freie Arbeitsplätze zur Verfügung standen, nicht ankam. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2, 162 Abs. 3 VwGO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Das angefochtene Urteil ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).