22 A 3820/98

Tenor Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Berufungsverfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 Tatbestand: 2 Die Klägerin ist eine GmbH mit Sitz in W. /Kreis A. . Ihr Unternehmensgegenstand liegt in der Errichtung und in dem Betrieb von Brotfabriken und -vertrieben sowie in der Beteiligung an gleichartigen Unternehmungen. Sie ist eine Tochtergesellschaft der K. KG F. M. - im Folgenden: K. KG - ebenfalls mit Sitz in W. . Zu dem Konzern gehörten im hier streitigen Zeitraum als Schwestergesellschaften der Klägerin mit jeweils denselben Gesellschaftern weiter die Firmen W. - Brot GmbH in W. und Bäckerei B. O. GmbH in K. . Weitere Tochtergesellschaften der K. KG waren die Firmen S. feine Backwaren GmbH u. Co KG in W. und O. -H. Brot GmbH in K. mit der Tochtergesellschaft W. K. Feinbäckerei - Konditorei Betriebe GmbH in K. . 3 Unter dem 31. März 1995 erstattete die K. KG für das Jahr 1994 die Anzeige zur Ausgleichsabgabe nach § 13 Abs. 2 des Schwerbehindertengesetzes. Danach beschäftigte die Klägerin in jenem Jahr zwischen 17 und 67 Arbeitnehmer. Anhand der Zahl der unbesetzten Pflichtplätze (einer bzw. zwei) wurde eine Ausgleichsabgabe in Höhe von 4.400,-- DM ermittelt. 4 In der betreffenden Rubrik des Anzeigeformulars gab die K. KG an, der Betrieb der Klägerin werde zur Berechnung der Ausgleichsabgabe in eine Zusammenfassung einbezogen. Der Beklagte lehnte die Zusammenfassung ab und veranlagte die Klägerin allein. Er setzte durch Feststellungsbescheid vom 15. April 1996 die von der Klägerin zu zahlende Ausgleichsabgabe für das Kalenderjahr 1994 auf 4.400,-- DM fest. 5 Ihren dagegen erhobenen Widerspruch begründete die Klägerin damit, sie fasse seit 1977 alle Betriebe der Unternehmensgruppe in der Anzeige für die Ausgleichsabgaben zusammen. Auf diese Möglichkeit werde in den Hinweisen zum Anzeigeverfahren ausdrücklich hingewiesen. 6 Der Widerspruchsausschuss bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 13. August 1996 im Wesentlichen mit der Begründung zurück, die begehrte Zusammenfassung bei der Erhebung der Ausgleichsabgabe komme nicht in Betracht, da die Klägerin als Gesellschaft mit beschränkter Haftung Arbeitgeberin und deshalb selbständig zu veranlagen sei. 7 Mit der Klage hat die Klägerin vorgetragen, sie sei eine 100%ige Tochtergesellschaft der K. KG, die als Muttergesellschaft das arbeitsrechtliche Direktionsrecht ausübe. Daraus und aus dem Umstand, dass die Arbeitnehmer innerhalb der Mutter- bzw. Konzerngesellschaft einseitig versetzbar seien, ergebe sich, dass sie - die Klägerin - nicht als selbständige Arbeitgeberin im Sinne des Schwerbehindertenrechts zu qualifizieren sei. Dies gelte ungeachtet dessen, dass die Arbeitsverträge jeweils mit den einzelnen Konzerngesellschaften, also auch mit der Klägerin, bestünden. Dementsprechend seien die zur Firmengruppe K. KG gehörenden Unternehmen bis einschließlich 1993 immer als ein Arbeitgeber angesehen worden. Auch für das Jahr 1995 sehe das Arbeitsamt A. die Unternehmensgruppe jetzt wieder als eine Arbeitgeberin an. 8 In dem beigefügten Abhilfebescheid des Arbeitsamts A. vom 12. Dezember 1996 heißt es insoweit: 9 "Nach Auswertung der vorliegenden Unterlagen sowie den geführten Gesprächen wird das Direktionsrecht über sämtliche Mitarbeiter aller Betriebe der Unternehmensgruppe durch die Firma K. KG ausgeübt. 10 Eine Fremdbeteiligung an den einzelnen Gesellschaften besteht nicht. Die einzelnen Betriebe werden als eine gewerbesteuerliche Organschaft behandelt und gewerbesteuerlich zusammen veranlagt. 11 Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts darf ich sie bitten, für die Zukunft wieder eine Zusammenfassung aller Betriebe ihrer Unternehmensgruppe zu erstellen und beim Arbeitsamt A. einzureichen. 12 Sollten sie für das Erhebungsjahr 1995 bereits eine erhöhte Ausgleichsabgabe entrichtet haben, können sie den Betrag bei Erstellung der Anzeige 1996 berücksichtigen und in Abzug bringen." 13 Die Klägerin hat sinngemäß beantragt, 14 den Bescheid des Beklagten vom 15. April 1996 und den Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten vom 13. August 1996 aufzuheben. 15 Der Beklagte hat beantragt, 16 die Klage abzuweisen. 17 Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. 18 Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung trägt die Klägerin vor: Arbeitgeberin der Beschäftigten, mit denen sie Arbeitsverträge abgeschlossen habe, sei ihre Muttergesellschaft. Diese übe das arbeitsrechtliche Direktionsrecht hinsichtlich der in ihren - der Klägerin - Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer aus. Insbesondere würden auf der Grundlage von Entscheidungen der K. KG in den Betrieben des Konzerns tätige Arbeitnehmer zu anderen konzerneigenen Betrieben versetzt. So seien z.B. im Jahre 1993 insgesamt 28 Versetzungen von Arbeitnehmern zweier anderer Konzerngesellschaften zu ihr erfolgt. Aus diesen innerbetrieblichen Verhältnissen folge, dass ihre Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung praktisch nicht ihr gegenüber, sondern gegenüber dem Konzern verpflichtet seien. Die Möglichkeit der Versetzung zu einem anderen Konzernunternehmen auf der Grundlage der Entscheidung des beherrschenden Unternehmens, das das Direktionsrecht ausübe, schränke die Arbeitgeberposition des einzelnen Konzernunternehmens individualarbeitsrechtlich deutlich ein. Der Konzern sei so in der Lage, die Beschäftigung Schwerbehinderter ungleichmäßig auf die einzelnen Konzernunternehmen zu verteilen und damit den unterschiedlichen Anforderungen an die Arbeiten, die in einzelnen Unternehmen zu erledigen seien, Rechnung zu tragen. Unter Berücksichtigung der von dem beherrschenden Unternehmen gesteuerten Arbeitsteilung im Konzern sei es vielfach nicht möglich, bei allen Konzernunternehmen die Beschäftigungspflicht nach § 5 Abs. 1 des Schwerbehindertengesetzes zu erfüllen. Entfalle die Möglichkeit, die Erhebung der Ausgleichsabgabe durch die Beschäftigung einer größeren Zahl von Schwerbehinderten bei einzelnen Konzernunternehmen zu vermeiden, so erhöhe sich zwar die von dem Konzernunternehmen insgesamt zu zahlende Ausgleichsgabe; es würden aber gleichwohl insgesamt weniger Schwerbehinderte beschäftigt, weil der Anreiz verloren gehe, die Abgabe durch Einstellung einer größeren Zahl von Schwerbehinderten in einzelnen Konzernunternehmen zu vermeiden. 19 Die Klägerin beantragt, 20 das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen. 21 Der Beklagte beantragt, 22 die Berufung zurückzuweisen. 23 Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus der Gerichtsakte und dem Verwaltungsvorgang des Beklagten; hierauf wird Bezug genommen. 24 Entscheidungsgründe: 25 Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 15. April 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. August 1996 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. 26 Gemäß § 11 Abs. 1 des Schwerbehindertengesetzes - SchwbG - haben Arbeitgeber für jeden unbesetzten Pflichtplatz monatlich eine Ausgleichsabgabe zu entrichten, solange sie die vorgeschriebene Anzahl Schwerbehinderter nicht beschäftigen. Die Ausgleichsabgabe beträgt gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 SchwbG je Monat und unbesetzten Pflichtplatz 200 Deutsche Mark. Ausgehend von diesen gesetzlichen Vorschriften hat der Beklagte die streitige Festsetzung zu Recht getroffen. 27 Zu problematisieren ist im vorliegenden Fall allein, ob die Klägerin oder ob ihre Muttergesellschaft Arbeitgeberin der bei der Klägerin beschäftigten Arbeitnehmer ist. Diese Frage ist dahingehend zu beantworten, dass der Klägerin die Arbeitgeberfunktion zukommt. 28 Wer Arbeitgeber im Sinne des § 11 SchwbG ist, ist im Gesetz selbst nicht unmittelbar geregelt. § 5 SchwbG ist aber zu entnehmen, dass Arbeitgeber jeder ist, der über Arbeitsplätze im Sinne des § 7 SchwbG verfügt. Im privatrechtlichen Bereich werden Arbeitsplätze aufgrund von Arbeitsverhältnissen besetzt. Daraus ergibt sich, dass Arbeitgeber derjenige ist, der die Dienstleistungen vom Arbeitnehmer kraft des Arbeitsvertrages fordern kann, d.h. der, zu dem der Arbeitnehmer in einem Verhältnis persönlicher und regelmäßig auch wirtschaftlicher Abhängigkeit steht (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. September 1982 - 2 AZR 253/80 -, BAGE 40, 145; vgl. auch Neumann/Pahlen, Schwerbehindertengesetz, 8. Aufl., § 5 Rn. 19 f; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 8. Aufl., § 17). Dass auch im Schwerbehindertenrecht an den arbeitsrechtlichen Arbeitgeberbegriff anzuknüpfen ist, haben die früher für das Schwerbehindertenrecht zuständigen Senate des erkennenden Gerichts bereits ausdrücklich entschieden (Urteile vom 30. Oktober 1985 - 10 A 2930/84 - und vom 16. Mai 1989 - 13 A 95/87 -, BB 1990, 1150). Dem schließt sich der erkennende Senat an. 29 Der Arbeitgeber kann eine natürliche oder juristische Person oder eine Gesamthandsgemeinschaft sein (Staudinger-Richardi, BGB 12. Aufl., Vorbemerkung Nr. 547 zu §§ 611 ff.). Für einen Konzern bestehen insoweit keine Besonderheiten. Der Konzern wird in seiner Einheit durch die unternehmerische Planungs-, Organisations- und Leitungsautonomie bestimmt. Durch seine hierdurch geprägte Konzernabhängigkeit verliert ein Unternehmen indessen nicht seine rechtliche Selbständigkeit (vgl. Staudinger-Richardi, a.a.O. Nr. 615 und die Legaldefinition in § 18 Aktiengesetz). 30 Deshalb ist bei im Konzern verbundenen Unternehmen Arbeitgeber grundsätzlich nicht der Konzern. Dieser ist eine Unternehmensverbindung, nicht selbst Rechtssubjekt. Das Arbeitsverhältnis zu den beschäftigten Arbeitnehmern besteht zur einstellenden Konzerngesellschaft (vgl. Schaub a.a.O., § 32 S. 176 und § 17 S. 99). Wird der Arbeitsvertrag mit einer abhängigen Konzerngesellschaft abgeschlossen, so ist deshalb nur sie, nicht die Konzernobergesellschaft Arbeitgeberin, obwohl die Konzernleitungsmacht der Obergesellschaft die Möglichkeit eröffnet, rechtstatsächlich auf die Arbeitsverhältnisse mit den abhängigen Konzerngesellschaften Einfluss zu nehmen (Staudinger-Richardi, a.a.O. Nr. 618). 31 Hiervon ausgehend kann die K. KG nicht als Arbeitgeberin der bei der Klägerin beschäftigten Arbeitnehmer angesehen werden. 32 Nach dem Vortrag der Klägerin handelt es sich bei der K. -Gruppe um einen Unterordnungskonzern, der sich dadurch auszeichnet, dass die K. KG die einheitliche Leitung durch Beherrschung der von ihr abhängigen Konzernunternehmen ausübt. Dennoch bleibt die rechtliche Selbständigkeit der abhängigen Konzernunternehmen und damit auch der als GmbH organisierten Klägerin erhalten. Die Arbeitsverträge sind mit den einzelnen Konzerngesellschaften, also auch mit ihr abgeschlossen worden. Das behauptete einseitige Direktionsrecht der Muttergesellschaft besteht rechtlich nicht. Die Konzernleitungsmacht begründet kein arbeitsrechtliches Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern konzernabhängiger Unternehmen (Staudinger-Richardi a.a.O., Rndnr. 623). Zwar mögen in den von der Klägerin angeführten Versetzungsfällen die betroffenen Arbeitnehmer faktisch nicht widersprochen haben. Ohne vertragliche Verpflichtung können sie gegen ihren Willen zu anderen Unternehmen des Konzerns jedoch nicht versetzt werden. Eine derartige vertragliche Regelung besteht aber nach dem durch die eingereichten Arbeitsverträge bestätigten Vorbringen der Klägerin gerade nicht. 33 Aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Oktober 1982 - 2 AZR 568/80 -, NJW 1984, 381 kann die Klägerin nichts für sich herleiten. In diesem Urteil hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, einem konzerndimensionalen Kündigungsschutz stehe bei der gegenwärtigen gesetzlichen Konzeption grundlegend der Umstand entgegen, dass es sich bei den Konzernunternehmen um jeweils rechtlich selbständige Unternehmen handele. Nur in Ausnahmefällen sei eine konzernbezogene Betrachtung möglich und geboten, nämlich dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erkläre und dieser Umstand im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sei oder wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder aus einer sonstigen vertraglichen Absprache ergebe. Im Urteil vom 22. Mai 1986 - 2 AZR 612/85 - AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 hat das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich bestätigt, durch das Urteil vom 14. Oktober 1982 a.a.O. sei der Kündigungsschutz nicht auf den Konzern ausgedehnt worden. Vielmehr könne der Arbeitnehmer bei bestimmten Fallgestaltungen einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsvertrages haben. Aus beiden Entscheidungen lässt sich daher für die Auffassung der Klägerin nichts herleiten. 34 Schließlich ist auch unerheblich, dass das Arbeitsamt A. die K. KG zu einer Zusammenfassung aller Betriebe der Unternehmensgruppe aufgefordert hat. Zwar haben die Arbeitgeber die Anzeigen gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 4 SchwbG an das zuständige Arbeitsamt zu richten. Die Ausgleichsabgabe, deren Gesamtbetrag der Arbeitgeber gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 SchwbG dem Arbeitsamt mitzuteilen hat, wird aber nicht von diesem festgesetzt, wie sich aus § 13 Abs. 2 Satz 2 SchwbG ergibt, sondern gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 SchwbG von der Hauptfürsorgestelle. Damit hat die Hauptfürsorgestelle auch über die arbeitgeberbezogene Berechnung der Pflichtquote zu entscheiden. Zur Zusammenfassung der Einzelanzeigen ist das Arbeitsamt nicht befugt (vgl. Bundessozialgericht, Beschluss vom 19. Januar 1999 - B 7 AL 62/98 R -, br 1999, 112). Dann kann auch eine derartige Zusammenfassung auf Verlangen einer Gesellschaft, die sich als Arbeitgeberin im Sinne des Gesetzes bezeichnet, keine rechtlichen Wirkungen im Hinblick auf die Festsetzung der Ausgleichsabgabe haben. 35 Angesichts dieser Rechtslage kommt es auf das Zweckmäßigkeitsargument der Klägerin nicht an. Dass eine Zusammenfassung bei der Muttergesellschaft einen Anreiz gibt, zur Vermeidung der Ausgleichsabgabe insgesamt im Konzern mehr Schwerbehinderte zu beschäftigen als bei Einzelveranlagungen, mag zutreffen. Dies rechtfertigt jedoch nicht die vom Gesetz nicht vorgesehene Zusammenveranlagung rechtlich selbständiger Arbeitgeber. Das Gesetz verpflichtet in § 5 SchwbG zunächst jeden Arbeitgeber, der über mindestens 16 Arbeitsplätze verfügt, zur Beschäftigung von Schwerbehinderten. Ohne Bedeutung ist dabei, ob der einzelne Arbeitgeber auch in der Lage ist, dieser Pflicht in dem vom Gesetz geforderten Umfang zu genügen (so schon Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. Oktober 1987 - 5 C 42.86 -, ZFSH 1988, 368). Kann oder will er diese Pflicht nicht erfüllen, hat er die Ausgleichsabgabe zu leisten. Etwaige unerwünschte Folgen gesetzlicher Regelungen - wie von der Klägerin vorgetragen -zu beseitigen, ist allein Aufgabe des Gesetzgebers (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. Oktober 1987 a.a.O). 36 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Abs. 2 VwGO; der Ausspruch über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO. 37 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor. 38