1 B 1423/02

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf eine Wertstufe bis 13.000,00 EUR festgesetzt. G r ü n d e Die Beschwerde der Antragsgegnerin mit dem Antrag, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Münster vom 10. Juli 2002 aufzuheben und den Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Zurruhesetzungsverfügung des Beklagten vom 23. Oktober 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. Januar 2002 wiederherzustellen, abzulehnen, hat keinen Erfolg. Die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung wird durch das Vorbringen der Antragsgegnerin als Beschwerdeführerin, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht in Frage gestellt. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zu Recht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Zurruhesetzungsverfügung wiederhergestellt. Entscheidende Bedeutung erlangt dabei, dass die angefochtene Zurruhesetzungsverfügung mangels ausreichender Berücksichtigung personalvertretungsrechtlicher Beteiligungsrechte einem Rechtsfehler unterliegt, der den Bestand der Verfügung durchgreifend in Frage stellt. Dieser Umstand verleiht dem Interesse des Antragstellers daran, von den Folgen der Zurruhesetzung bei unveränderter Sachlage vorerst verschont zu bleiben, ein solches Gewicht, dass das öffentliche Interesse der Antragsgegnerin daran, die Folgen der Entlassungsverfügung schon während des laufenden Rechtsstreits zu verwirklichen, zurücktreten lässt. Nach §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Nr. 9 LPVG NRW unterliegt die Zurruhesetzung eines Beamten der Mitbestimmung des Personalrats. Eine solche ist - wie die Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung selbst einräumt - nicht durchgeführt worden. Eine ohne erforderliche Mitbestimmung durch den Personalrat verfügte dienstliche Maßnahme, wie sie die vorliegend in Rede stehende Zurruhesetzung darstellt, ist zwar, wie die Antragsgegnerin zutreffend hervorhebt, nicht unwirksam, führt aber zu ihrer Rechtswidrigkeit und verletzt regelmäßig zugleich die Rechte des betroffenen Beschäftigten. Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 1999 - 2 C 4/99 - BVerwGE 110, 173. Eine Aufhebung einer dienstlichen Maßnahme nach § 113 Abs. 1 VwGO, die wegen eines Fehlers des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens rechtswidrig ist, ist im Einzelfall nach dem in § 46 VwVfG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken (nur) ausgeschlossen, wenn feststeht, dass sich der Mangel nicht ausgewirkt hat, vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 1999 - 2 C 4/99 -, a.a.O., OVG NRW, Beschluss vom 29. Mai 2001 - 1 B 46/01 -, PersR 2001, 473 = NVwZ-RR 2002, 520, etwa mit Blick auf das Ergebnis eines während des Klageverfahrens nachgeholten Mitbestimmungsverfahrens. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. September 2001 - 1 A 2265/99 -. Entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung lässt sich eine entsprechende Feststellung auf der Grundlage der nach Aktenlage erkennbaren Umstände vorliegend gerade nicht treffen. Zumal der Personalrat nicht auf eine bloße Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass dieser im Verlauf des Verfahrens Einwendungen erhoben hätte, die die Antragsgegnerin zu einer anderen Entscheidung veranlasst hätten, so dass sich der Fehler i.S.d. § 46 VwVfG ausgewirkt hätte. Insoweit bestand nach Aktenlage die Möglichkeit, dass durch den Personalrat weitergehende Aspekte aufgeworfen worden wären, die die Antragsgegnerin hätten veranlassen können, ihre Entscheidung über die Zurruhesetzung in der verfügten Form zu revidieren bzw. ggf. zunächst zurückzustellen. Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Einschätzung der Dienstunfähigkeit des Antragstellers i.S.d. § 45 Abs. 1 LBG NRW. Hier ist als möglicher Aspekt namentlich die Anregung zu weitergehender Sachaufklärung zu nennen. Denn der bisherige Krankheitsverlauf des Antragstellers und die dazu erhobenen medizinischen Feststellungen vermochten nicht mit der für eine Zurruhesetzung maßgebenden Gewissheit die Einschätzung zu tragen, der Antragsteller sei - zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der (letzten) Behördenentscheidung - den Anforderungen seines Amts dauernd nicht mehr gewachsen gewesen. Zweifel ergeben sich bereits vor dem Hintergrund des Ergebnisses des gerade zum Zwecke der Klärung der Dienstfähigkeit des Antragstellers eingeholten Fachgutachtens des Prof. Dr. C. vom 27. Juli 2000. Dieses enthält ausdrücklich die Einschätzung, dass nicht von einer dauerhaften Dienstunfähigkeit auszugehen sei. Zwar ist es letztlich Sache der Behörde, die Dienstunfähigkeit festzustellen und nicht die eines amts- bzw. fachärztlichen Gutachters. Dieser ist auf die Begutachtung medizinischer Fragestellungen, namentlich nach Art und Umfang gesundheitlicher Beeinträchtigungen des Betroffenen, und nach der medizinischen Prognose zum weiteren Krankheitsverlauf beschränkt. Indes stützt der herangezogene Gutachter Prof. Dr. C. seine Einschätzung zur Dienstfähigkeit auf eine entsprechende positive Bewertung des Gesundheitszustandes des Antragstellers und der zu erwartenden Krankheitsentwicklung. Er stellt insbesondere einen geringer werdenden Schweregrad der akuten Krankheitsphasen fest und hebt hervor, dass bei kontinuierlicher und zuverlässiger Einnahme der phasenprophylaktischen Medikation in angemessener Dosierung die Rezidiv-Gefahr erheblich reduziert sei. Zugleich bescheinigt er dem Kläger eine hinreichende Einsicht in seine Krankheit und in die Notwendigkeit der prophylaktischen Medikation. Dabei mag das Gutachten - wie auch vom Amtsarzt Dr. A. in seiner Stellungnahme vom 15. August 2000 hervorgehoben - weitergehende Unklarheiten aufweisen und zudem auch die weitere Krankheitsentwicklung des Antragstellers bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides nicht erfassen. Hieraus lässt sich aber nicht zugleich mit der für eine Zurruhesetzung maßgebenden Gewissheit die Dienstunfähigkeit des Antragstellers zum maßgeblichen Zeitpunkt herleiten. Insoweit bedarf es vielmehr weitergehender Feststellungen, sei es durch eine ergänzende Stellungnahme des bereits betrauten Gutachters unter Einbeziehung des weiteren Krankheitsverlaufs des Antragstellers bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides, sei es durch Einholung eines neuen fachärztlichen Gutachtens. Die Notwendigkeit dazu ist namentlich nicht dadurch entfallen, dass der Antragsteller mit Schriftsatz vom 25. Juni 2002 weitere Klinikaufenthalte eingeräumt hat, da die Sachlage insoweit ungeklärt ist. Deswegen kann z.Zt. nicht von einer zu Lasten des Antragstellers durchschlagenden Indizwirkung dieser Krankenhausaufenthalte ausgegangen werden, die eine weitere Abklärung überflüssig erscheinen lassen könnten. Darüber hinaus ist auch im Hinblick auf die Frage der anderweitigen Verwendungsmöglichkeiten des Antragstellers im Sinne des § 45 Abs. 3 LBG NRW bei derzeitiger Sachlage eine hinreichende Möglichkeit festzustellen, dass bei Beteiligung des Personalrats weitergehende Aspekte aufgeworfen worden wären, die die Antragsgegnerin hätten veranlassen können, ihre Entscheidung über die Zurruhesetzung in der verfügten Form zu revidieren. Dies gilt im Besonderen vor dem Hintergrund, dass der Gutachter Prof. Dr. C. in seinem Gutachten ausdrücklich ein Wiedereingliederungsverfahren mit reduzierter Arbeitszeit unter Einbeziehung der Hauptfürsorgestelle vorgeschlagen hat. Führt danach - bei unveränderter Sachlage - voraussichtlich bereits die fehlende Mitwirkung des Personalrats im Hauptsacheverfahren zur Aufhebung der angefochtenen Entlassungsverfügung nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, bedarf es im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auch keiner Entscheidung, ob die angefochtene Verfügung zugleich deshalb voraussichtlich der Aufhebung unterliegt, weil sie den materiellen Anforderungen aus § 45 LBG NRW nicht genügt. Angesichts der von der Antragsgegnerin in ihrem Beschwerdevorbringen hervorgehobenen Unklarheiten und Ungenauigkeiten in dem eingeholten nervenärztlichen Gutachten wird man eine solche Feststellung - ohne weitere Aufklärung - ebenso wenig treffen können wie die Feststellung, dass die materiellen Voraussetzungen des § 45 LBG NRW für eine Zurruhesetzung zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung vorgelegen haben. Dies gilt namentlich im Hinblick auf die Annahme der Antragsgegnerin, die Prüfung einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit nach § 45 Abs. 3 LBG NRW habe schon mit Blick auf den Gesundheitszustand des Antragstellers unterbleiben können. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 13 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 a, Satz 2 , 20 Abs. 3 GKG. Ausgehend von der derzeitigen Höhe des Endgrundgehalts A 12 (3.371,92 EUR) ergibt sich für das Hauptsacheverfahren ein Streitwert innerhalb der Streitwertstufe bis 22.000,00 EUR; unter Berücksichtigung des Umstands, dass vorliegend allein die Regelung der Vollziehung nach § 80 VwGO in Rede steht, ist der Streitwert hier mit der Wertstufe bis 13.000,00 EUR zu bemessen. Der Beschluss ist unanfechtbar.