12 B 1040/11

Tenor Der angefochtene Beschluss wird geändert. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in dem unter dem Aktenzeichen 19 K 2998/11 beim Verwaltungsgericht Düsseldorf anhängigen Hauptsacheverfahren Eingliederungshilfe gem. § 35a SGB VIII durch Übernahme wahlweise der Kosten für den Besuch der M. -Privatschule in W. oder der I. -Privatschule in N. zu gewähren. Sollte der Antragsteller inzwischen bereits die M. –Privat-schule in W. besuchen, sind ab Beginn des Schuljahres 2011/2012 die diesbezüglichen Kosten zu übernehmen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens beider Rechtszüge. 1 G r ü n d e : 2 Der Antragsteller hat mit seiner Beschwerde Erfolg, weil seine erstinstanzliche Antragstellung hinreichend bestimmt war und auch die übrigen Voraussetzungen für eine vorläufige Kostenübernahme durch den Jugendhilfeträger vorliegen. 3 Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Insoweit ergibt sich aus dem Vortrag des Antragstellers i. V. m. dem übrigen Akteninhalt die erforderliche Glaubhaftmachung sowohl eines Anordnungsanspruchs als auch eines Anordnungsgrundes (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO, § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB X). 4 Soweit die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes einen ordnungsgemäßen Antrag voraussetzt, der auch den Gegenstand des Begehrens hinreichend genau benennt, hat der Antragsteller dem mit seinem Begehren um vorläufige "Übernahme der Kosten für den Besuch einer Privatschule im Raum N. " Genüge getan. Aus der ergänzend heranzuziehenden Antragsbegründung geht hervor, dass im Kreis N. nur zwei Privatschulen in Frage kommen sollen, an denen eine adäquate Beschulung des Antragstellers erfolgen kann, nämlich die M. -Privatschule in W. und die I. -Privatschule in N. . Der Antragsteller wollte jedoch mit Rücksicht darauf, mit welcher der als gleich geeignet angesehenen Einrichtungen das Jugendamt lieber bzw. besser zusammen arbeiten würde, sein dahin gehendes Wunsch- und Wahlrecht nach § 5 Abs. 1 SGB VIII nicht ausüben und die Auswahl der Antragsgegnerin überlassen. Vor dem Hintergrund, dass eine Pflicht zur Aus-übung des Wunsch- und Wahlrechtes nicht besteht und die Rechtsordnung auch an anderer Stelle – nämlich in § 315 BGB – die Bestimmung der Leistung durch den Schuldner selbst vorsieht, wird deshalb mit dem Begriff der "Privatschule im Raum N. " ein Leistungsrahmen aufgezeigt, der das Rechtsschutzziel des Antrag-stellers so genau angibt, dass es vom Gericht in einen vollstreckbaren Ausspruch umgesetzt oder ihm unmittelbar von der Antragsgegnerin Genüge getan werden kann. 5 Der Senat sieht es auch mit der für ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erreichbaren Sicherheit als gegeben an, dass der Antragsteller gegen die Antragsgegnerin gem. § 35a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 SGB VIII i. V. m. §§ 53, 54 SGB XII, § 12 Nr. 2 EinglVO einen Anspruch auf Übernahme der Kosten für die Beschulung an einer der beiden in Frage kommenden privaten Bildungseinrichtungen zur Erreichung einer angemessenen Bildung hat. 6 Insoweit setzt § 35a Abs. 1 SGB VIII voraus, dass 7 die seelische Gesundheit des Betroffenen mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als 6 Monate von dem für sein Lebensalter typischen Zustand abweicht, und 8 daher seine Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist oder eine solche Beeinträchtigung zu erwarten ist. 9 Bei kumulativen Vorliegen beider Voraussetzungen geht das Gesetz von einer "seelischen Behinderung" aus (vgl. § 35a Abs. 1 Satz 2 SGB VIII), wobei es ausreicht, wenn der Betreffende von einer solchen Behinderung bedroht ist. 10 Eine entsprechende seelische Erkrankung wird dem Antragsteller hier in einer § 35a Abs. 1a SGB VIII genügenden Weise durch den Facharzt für Kinder- und Jugend-psychiatrie und -psychotherapie Prof. Dr. med. B. U. bescheinigt, der in seiner ärztlichen Stellungnahme wohl aus Juni 2010 eine Verhaltens- und emotionale Störung mit Beginn in der Kindheit und Jugend in Form einer hyperkinetischen Störung des Sozialverhaltens (F 90.1 ICD-10) sowie umschriebene Entwicklungsstörungen (F82 ICD-10) und in seiner ergänzenden fachärztlichen Stellungnahme vom 14. Januar 2011 zusätzlich auch das Vorliegen einer kombinierten Störung des Verhaltens und der Emotionen (F 92.8 ICD-10) diagnostiziert. Eine Abweichung von der seelischen Gesundheit i. S. v. § 35a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII würde allerdings nicht schon dann vorliegen, wenn lediglich eine bloße hyperkinetische Störung von Aktivität und Aufmerksamkeit (F 90.0 ICD-10) diagnostiziert worden wäre. Bei einer solchen Erscheinung ist die Abweichung von dem für das Lebensalter typischen Zustand der seelischen Gesundheit vielmehr nur zu bejahen, wenn es als Sekundärfolge von ADHS zu einer weitergehenden seelischen Störung kommt, aufgrund derer die seelische Gesundheit des Kindes oder Jugendlichen länger als 6 Monate von dem für sein Alter typischen Zustand abweicht. 11 Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Oktober 2010 – 12 B 974/10 – und vom 2. März 2010 – 12 B 105/10 –, jeweils m. w. N. 12 In eben diesem Sinne wird unter Berücksichtigung auch der weiteren fachärztlichen Stellungnahme des Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie Prof. Dr. med. B. U. vom 5. April 2011 die fachärztliche Diagnose vom Senat aber verstanden. 13 Die Teilhabe des Betroffenen am Leben in der Gesellschaft ist i. S. d. § 35a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 SGB VIII beeinträchtigt oder eine solche Beeinträchtigung ist zu erwarten, wenn die seelische Störung nach Breite, Tiefe und Dauer so intensiv ist, dass sie die Fähigkeit des Betroffenen zur Eingliederung in die Gesellschaft beeinträchtigt oder ein solche Beeinträchtigung erwarten lässt. 14 Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. August 2005 – 5 C 18.04 –, BVerwGE 124, 83, juris; vom 28. September 2000 – 5 C 29.99 –, BVerwGE 112, 98, juris; vom 26. November 1998 – 5 C 38.97 –, FEVS 49, 487, juris; OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2011 – 12 A 1168/11 –, m. w. N. 15 Wenn der Antragsteller dies hier nachvollziehbar geltend macht, kann dem auch ausgehend von der Stellungnahme der Schulsozialpädagogin T. , die schon in einem Fax vom 30. Juni 2010 davon berichtet, dass aufgrund der Problematik des Antragstellers für ihn diverse unüberwindbare Schwierigkeiten im Unterricht auftreten und sein Verhalten deutlich vom Verhalten der Mitschüler abweicht, sowie auf der Grundlage der Stellungnahme der Klassenlehrerin, Frau T1. -M1. , vom 10. Januar 2011 gefolgt werden. Frau T1. -M1. bescheinigt dem Antragsteller, nur teilweise integriert sowie wenig anerkannt zu sein und ein "schwaches" Mitglied der Klassengemeinschaft darzustellen, das zudem Mobbing-Tendenzen ausgesetzt sei. In der fachärztlichen Stellungnahme von Prof. Dr. med. B. U. vom 14. Januar 2011 heißt es, dass der Antragsteller trotz guter familiärer Einbindung und qualifizierter pädagogischer Begleitung und Förderung durch seine Adoptiveltern zunehmend in die unmittelbare Gefahr einer Desintegration in sämtlichen sozialen und personalen Bezügen gerate. In der fachärztlichen Stellungnahme vom 5. April 2011 berichtet Prof. Dr. med. B. U. , dass der Antragsteller inzwischen gelernt habe, sich in einem von ihm als feindselig wahrgenommenen Umfeld durch eine emotionale Blockadehaltung und Ausweichen zu schützen. Die extreme Belastung des Antragstellers in der Regelschule manifestiere sich nicht nur durch Schulschwänzen an bestimmten Tagen und emotionale und kognitive Blockaden, sondern auch durch nächtliche Fressattacken. Der Senat wertet das sich nach alledem ergebende aktuelle Gesamtbild bei vorläufiger Betrachtung dahingehend, dass der drohende Rückzug aus jeden sozialen Kontakten über bloße Schulpro-bleme und Schulängste, wie sie auch andere Kinder teilen und als nachhaltige Einschränkung der sozialen Funktionstüchtigkeit des Betreffenden nicht ausreichen würden, 16 vgl. BVerwG, Urteil vom 26. November 1998 – 5 C 38.97 –, FEVS 49, 487, juris; OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2011 – 12 A 1168/11 –, m. w. N., 17 hinaus geht. Auch Frau L. als Fachkraft des Fachbereiches Kinder, Jugend und Familie/Sozialer Dienst der Antragsgegnerin ist in ihrer Stellungnahme zur Klärung der Zuordnung zum Personenkreis der von einer seelischen Behinderung bedrohten oder seelisch Behinderten nach § 35a SGB VIII vom 18. März 2011 schon zu dem Ergebnis gelangt, dass die Lebenssituation des Antragstellers den Rückschluss zulässt, dass die vorhandene Verhaltens- und emotionale Störung so intensiv sei, dass der Antragsteller von einer nachhaltigen Einschränkung und behinderungsrelevanter Teilhabestörung massiv bedroht sei. Die gegenläufigen Argumente, die die Antragsgegnerin in dem – Integrationshilfe ablehnenden – Bescheid vom 24. August 2010 und im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bemüht hat, werden – soweit sie nicht ohnehin überholt sind – von Seiten des An-tragstellers mit anwaltlichem Schreiben vom 19. Juli 2011 ausreichend relativiert, ohne dass die Antragsgegnerin dem bisher etwas entgegen gesetzt hätte. Danach stellt sich die Sachlage insbesondere so dar, dass der inzwischen 15jährige Antragsteller keine gleichaltrigen Freunde hat, derenwegen er gerne zur Schule geht, sondern lediglich mit dem 11jährigen Nachbarjungen K. befreundet ist. Der Antragsteller ist mittlerweile auch nicht mehr Mitglied in einem Karateverein. Seine Stellung in der Klasse hat sich in Richtung auf eine fortschreitende Isolation verschlechtert. Dass der Antragsteller in einer Band spielt, wiegt die Beeinträchtigung des Lebens in der Gemeinschaft im Übrigen nicht auf. 18 Bei dieser Ausgangslage stellt sich die Beschulung des Antragstellers an einer Privatschule auch als erforderliche und geeignete Maßnahme der Eingliederungshilfe dar. Auf das öffentliche Schulsystem muss sich der Antragsteller in Anwendung des Nachranggrundsatzes aus § 10 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII nur dann verweisen lassen, wenn nach den konkreten Umständen des Einzelfalles im öffentlichen Schulwesen eine bedarfsdeckende Hilfe in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zur Verfügung stünde. 19 Vgl. etwa: OVG NRW, Urteil vom 4. Februar 2009 20 – 12 A 255/08 –, m. w. N. 21 Eine öffentliche Schule, die dem Antragsteller die in den Stellungnahmen des Prof. Dr. med. B. U. vom 14. Januar 2011 und vom 5. April 2011 für zur Bewältigung der Problematik für erforderlich gehaltene "wertschätzende Atmosphäre" in einer kleinen, überschaubaren Klassengruppe sowie eine individuelle psychologisch-pädagogische Begleitung und Förderung bietet, ist dem Antragsteller von Seiten der Antragsgegnerin indes nicht nachgewiesen worden. Den Mangel an solchen öffentlichen Schulen vorausschauend, hat auch Prof. Dr. med. B. U. von vornherein eine Privatschule als geeignete Lösung betrachtet. Anhaltspunkte dafür, dass die M. -Privatschule in W. oder die I. -Privatschule in N. den gestellten Anforderungen nicht genügen, sind weder vorgetragen worden noch sonstwie ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat sich mit den Darlegungen des Antragstellers im anwaltlichen Schriftsatz vom 19. Juli 2011 dazu, dass der Besuch einer Privatschule erforderliches und geeignetes Hilfsmittel ist, nicht substantiiert auseinander gesetzt, sondern in der Antragserwiderung vom 31. Mai 2011 lediglich die Behauptung aufgestellt, eine Privatschule biete keinen spezifischen therapeutischen Ansatz für die bestehenden Probleme und das diagnostizierte Störungsbild an. Mit einer solchen Spezifizierung würden die Anforderungen an eine der seelischen Behinderung adäquate Schule hingegen überspannt. 22 Der drohende Verlust effektiver Schulzeit, eine dadurch drohende Frustration des Antragstellers bis hin zur Intensivierung oder Verfestigung seines Krankheitsbildes durch eine inadäquate Beschulung begründen auch in ausreichendem Maße einen Anordnungsgrund. Grundsätzlich soll wegen des vorläufigen Charakters der einstweiligen Anordnung die endgültige Entscheidung der Hauptsache zwar nicht vorweg genommen werden, wie es hier im Regelungszeitraum der Fall ist. Wegen des Gebots, effektiven Rechtsschutz zu gewähren (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG), ist von diesem Grundsatz aber eine Ausnahme dann geboten, wenn – wie hier – ohne die begehrte Anordnung schwere und unzumutbare, später nicht wieder gutzumachende Nachteile entstünden, zu deren Beseitigung eine nachfolgende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. 23 Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 25 Oktober 1988 24 – 2 BvR 785/88 –, BVerfGE 79, 69 (74), m. w. N. 25 Der Facharzt Prof. Dr. med. B. U. rät in seiner Stellungnahme vom 5. April 2011 dringendst zum Besuch der Privatschule mit intensiver Betreuung, weil der Antragsteller in der Regelschule extrem belastet sei, was sich nicht nur durch Schulschwänzen an bestimmten Tagen und emotionale und auch kognitive Blockaden, sondern auch durch nächtliche Fressattacken manifestiere. Eine weitere Verzögerung angemessener Hilfestellung wäre mit unabsehbaren Folgen für die psychische Gesundheit K1. verbunden. Der Senat hat keinen Anlass, diese Einschätzung in Zweifel zu ziehen. 26 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO. 27 Der Beschluss ist gem. § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.