2 O 37/08

Tenor Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Greifswald - 2. Kammer - vom 14.02.2008 geändert: Dem Kläger wird für die erste Instanz Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt Debler aus Hamburg bewilligt. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet. Gründe I. 1 Der Kläger begehrt Prozesskostenhilfe für eine auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären, hilfsweise humanitären Gründen nach §§ 27, 29 Abs. 1 und § 25 Abs. 5 AufenthG gerichtete Klage. 2 Mit angegriffenem Beschluss hat das Verwaltungsgericht dem Kläger die begehrte Prozesskostenhilfe versagt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der begehrten Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27 und 29 Abs. 1 AufenthG ein Regelversagungsgrund nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (allgemeine Erteilungsvoraussetzung) entgegenstehe, weil der Lebensunterhalt des Klägers nicht gesichert sei und der Beklagte hiervon nicht absehen könne. Der Kläger habe ungeachtet des Vorliegens der besonderen Erteilungsvoraussetzungen zudem keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG, weil es wiederum an den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG - hier Nr. 1 und 2 - fehle, der Beklagte zwar hiervon nach § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG absehen könne, seine diesbezügliche Ermessensentscheidung durch Verweis auf seine Ausführungen zum Familiennachzug nach § 36 AufenthG rechtlich aber nicht zu beanstanden sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus Art. 6 GG, weil die Duldung mit einer Nebenbestimmung versehen werden könne, wonach ihm der Aufenthalt in der Freien und Hansestadt Hamburg gestattet werde. II. 3 Die zulässige Beschwerde des Klägers gegen die Ablehnung seines Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist begründet. Die Voraussetzungen der unbeschränkten Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach §§ 166 VwGO, 114 ff. ZPO liegen vor. Der Kläger kann nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen. Seine Klage hat auch gemessen an dem Maßstab des § 114 ZPO hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig. 4 Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Zweck der Prozesskostenhilfe darin besteht, eine möglichst weitgehende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes zu gewährleisten und damit dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG Rechnung zu tragen. Deshalb dürfen bei der Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere dürfen im Prozesskostenhilfeverfahren keine schwierigen, bislang noch nicht hinreichend geklärten Rechts- und Tatsachenfragen entschieden werden, deren Entscheidung grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren vorbehalten ist (vgl. OVG M-V, Beschl. v. 07.03.2006 - 1 O 34/06 -). Nach dem Sinn und Zweck des Prozesskostenhilfeverfahrens, die Waffengleichheit der Prozessgegner zu gewährleisten, ist ein Überwiegen der Erfolgsaussicht für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe nicht erforderlich. 5 Nach diesem Maßstab ist die hinreichende Erfolgsaussicht der Klage des Klägers zu bejahen. 6 1. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen bestimmt sich zum einen nach den dafür geltenden besonderen Erteilungsvoraussetzungen im sechsten Abschnitt des Kapitels 2 des Aufenthaltsgesetzes und zum anderen nach allgemeinen Vorschriften (§§ 3 ff. AufenthG). Der Kläger erfüllt die besonderen Erteilungsvoraussetzungen nach § 29 Abs. 1 AufenthG, wie das Verwaltungsgericht im angegriffenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat. Ergänzend ist lediglich anzumerken, dass der Kläger jetzt mit seinen drei Kindern zusammenlebt. Die Familienmitglieder bilden eine familiäre Lebensgemeinschaft, so dass sich der Kläger im Ergebnis auf §§ 27 Abs. 1 und 29 Abs. 1 AufenthG berufen kann. 7 Ungeachtet des Versagungsermessens nach § 27 Abs. 3 Satz 1 AufenthG erscheint die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen zugunsten des Klägers jedenfalls nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 3 ff. AufenthG) ausgeschlossen. Danach darf ein Aufenthaltstitel für einen längerfristigen Aufenthalt zum einen nur erteilt werden, wenn die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 AufenthG erfüllt sind, soweit von diesen nicht abgesehen werden muss, soll oder kann (z.B. gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 und 2, § 27 Abs. 3 Satz 2 und § 28 Abs. 1 Satz 2 bis 4 AufenthG). Zum anderen darf die Erteilung des Aufenthaltstitels weder nach § 10 Abs. 1 oder 3 noch nach § 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ausgeschlossen sein. 8 a. Der Kläger erfüllt nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 und Abs. 2 AufenthG. Zwar kann bei der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen gemäß § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (Nichtvorliegen eines Ausweisungsgrundes) nach Ermessen abgesehen werden. Zudem kann die Ausländerbehörde nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG von der Erfüllung der Visumpflicht nach Satz 1 absehen, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Jedoch eröffnet das Aufenthaltsgesetz in den Fällen der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Kapitel 2 Abschnitt 6 nicht die Möglichkeit, von der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG abzusehen, wie sich im Umkehrschluss aus § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG ergibt. 9 Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, das mit dieser Begründung die Erfolgsaussicht der Klage verneint hat, greifen zu kurz. Die vorliegende Fallgestaltung gibt nach Auffassung des Senats möglicherweise Veranlassung der Frage nachzugehen, ob bei diesem Subsumtionsergebnis unter Berücksichtigung der derzeitigen Familiensituation des Klägers ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG oder Art. 8 EMRK gegeben wäre, so dass der verfassungs- und konventionsrechtliche Schutz es vorliegend gebieten könnte, eine Ausnahme von der Regelvoraussetzung des § 5 Abs. 1 AufenthG anzunehmen oder gar § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG verfassungskonform auszulegen. 10 b. Ferner ist die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen nach Kapitel 2 Abschnitt 6 des Aufenthaltsgesetzes vor einer Ausreise des Klägers nach der Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ausgeschlossen. Danach darf einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden. Diese Vorschrift findet zwar in Fällen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels keine Anwendung (§ 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG). Es entspricht aber ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass ein von einer ausländerrechtlichen Vorschrift vorausgesetzter Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ein strikter Rechtsanspruch sein muss, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Ein Anspruch aufgrund einer Ermessensvorschrift genügt auch dann nicht, wenn das Ermessen im Einzelfall "auf Null" reduziert ist (vgl. BVerwG, Urteile v. 24.1.1995 - 1 C 2.94 -, BVerwGE 97, 301, v. 22.2.1995 - 1 C 11.94 -, BVerwGE 98, 31, v. 4.6.1997 - 1 C 9.95 -, BVerwGE 105, 35, v. 19.9.2000 - 1 C 14.00 -, DVBl 2001, 223, v. 18.6.1996 - 1 C 17.95 -, BVerwGE 101, 265, v. 17.3.2004 - 1 C 11.03 -, Buchholz 402.240 § 9 AuslG Nr. 4 u. v. 16.12.2008 - 1 C 37/07 -, DVBl 2009, 592; Beschl. v. 17.3.1993 - 1 B 27.93 -, Buchholz 402.240 § 11 AuslG 1990 Nr. 2). Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts liegt kein Anspruch im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG vor, wenn und soweit auf ein Absehensermessen abzustellen ist. Danach steht die Entscheidung bei Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Ermessen der Ausländerbehörde, ob sie von der Anwendung des § 5 Abs. 1 AufenthG absieht. Damit kann sich der Kläger unter keinem Gesichtspunkt auf einen gesetzlichen Anspruch im Sinne von § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG berufen. Auch in diesem Zusammenhang stellen sich verfassungs- und konventionsrechtliche Fragen, die im Hauptsacheverfahren zu klären sind. Allein diese offenen Fragen rechtfertigen bereits die Gewährung von Prozesskostenhilfe. 11 2. Entsprechendes gilt nach Auffassung des Senats auch für die hilfsweise begehrte Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen, sollte das Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen ohne Verstoß gegen Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK versagt werden. Einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, kann abweichend von § 11 Abs. 1 AufenthG aus humanitären Gründen gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Die Aufenthaltserlaubnis soll erteilt werden, wenn die Abschiebung seit 18 Monaten ausgesetzt ist, § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG. Eine Aufenthaltserlaubnis darf gemäß § 25 Abs. 5 Satz 3 AufenthG nur erteilt werden, wenn der Ausländer unverschuldet an der Ausreise gehindert ist. Ein Verschulden des Ausländers liegt insbesondere vor, wenn er u. a. zumutbare Anforderungen zur Beseitigung der Ausreisehindernisse nicht erfüllt, § 25 Abs. 5 Satz 4 AufenthG. 12 Der Kläger kann sich zwar nicht allein auf § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG berufen, obgleich seine Abschiebung seit weit mehr als achtzehn Monaten ausgesetzt ist. Die Regelung stellt keine in allen Fällen der sog. Kettenduldung anzuwendende selbstständige Anspruchsgrundlage dar. Die Systematik des § 25 Abs. 5 AufenthG spricht dafür, dass die Regelung in Satz 2 - wie dann auch die Regelungen in den Sätzen 3 und 4 - an die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG anknüpft. Nur wenn diese vorliegen und zusätzlich die Voraussetzungen des Satzes 2 hinzutreten, "soll" die Ausländerbehörde - in Fortführung und Ergänzung der Kann-Regelung des Satzes 1, die eine humanitäre Aufenthaltserlaubnis nur bei Fällen einer Duldung von weniger als achtzehn Monaten in das uneingeschränkte Ermessen der Ausländerbehörde stellt - eine Aufenthaltserlaubnis erteilen (BVerwG, Urt. v. 27.6.2006 - 1 C 14.05 -, BVerwGE 126, 192; VGH BW, Urt. v. 18.4.2007 - 11 S 1035/06 -, zit. n. juris; OVG M-V, Urt. v. 26.09.2007 - 2 L 173/06 -, NJ 2008, 429). Schließlich sind die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen, hier insbesondere nach § 5 Abs. 1 und 2 AufenthG zu erfüllen. Die Ausländerbehörde kann jedoch hiervon absehen, § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG. 13 Eine Ausreise ist im Sinne dieser Vorschrift aus rechtlichen Gründen unmöglich, wenn ihr rechtliche Hindernisse entgegenstehen, welche die Ausreise ausschließen oder als unzumutbar erscheinen lassen. Derartige Hindernisse können sich aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, zu denen u. a. auch diejenigen Verbote zählen, die aus Verfassungsrecht (etwa mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG) oder aus Völkervertragsrecht (etwa aus Art. 8 EMRK) in Bezug auf das Inland herzuleiten sind und die einer Abschiebung des ausreisepflichtigen Ausländers aus dem Bundesgebiet entgegenstehen. Ein verfassungs- und konventionsrechtlicher Schutz ist stets dann geboten, wenn es dem Ausländer nicht zuzumuten ist, seine familiären Bindungen durch Ausreise auch nur kurzfristig zu unterbrechen (vgl. EGMR, Urt. v. 31.1.2006 - 50435/99-, InfAuslR 2006, 298; OVG NW, Beschl. v. 7.2.2006 - 18 E 1534/05 -, NVwZ-RR 2006, 576; OVG Saarlouis, Beschl. v. 17.7.2000 - 1 W 1/99 -, NVwZ-Beil. 2001, 21; BayVGH, Beschl. v. 22.7.2008 - 19 CE 08.781 -, InfAuslR 2009, 158; VGH BW, Beschl. v. 22.11.2006 - 13 S 2157/06 -, AuAS 2007, 38; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 6.12.2006 - 2 M 317/06 -, InfAuslR 2007, 104). Dies kann - wie hier - auch im Verhältnis von Eltern und kleinen Kindern der Fall sein (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 6.12.2006, a.a.O.; VGH BW, Beschl. v. 19.4.2001 - 13 S 555/01 -, InfAuslR 2001, 381). Kann die Lebensgemeinschaft zwischen den ausländischen Eltern und den gemeinsamen Kindern nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 31.8.1999 - 2 BvR 1523/99 -, NVwZ 2000, 59; OVG Saarlouis, Beschl. v. 17.7.2000, a.a.O.; OVG Hamburg, Beschl. v. 25.9.2003 - 1 Bs 457/03 -, AuAS 2004, 40). Dies kann selbst dann gelten, wenn der Ausländer vor Entstehung der schützenswerten Lebensgemeinschaft gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 23.1.2006 - 2 BvR 1935/05 -, NVwZ 2006, 682 m.w.N.). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass durch das nachträgliche Entstehen einer von Art. 6 Abs. 1 und 2 GG grundsätzlich geschützten Lebensgemeinschaft regelmäßig eine neue Situation eintritt, die sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht eine Zäsur bewirkt und damit zu einer Neubeurteilung und -bewertung zwingt (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 31.8.1999, a.a.O.). Bei einer Vater-Kind-Beziehung ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich wird, sondern eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes besitzt (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 23.1.2006, a.a.O.). Insoweit kommt der eidesstattlichen Versicherung des Klägers vom 16.11.2007 entsprechende Bedeutung zu. Dabei ist maßgeblich auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die Belange der Eltern und des Kindes im Einzelfall umfassend zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 23.1.2006, a.a.O.; BVerwG, Urt. v. 20.02.2003 - 1 C 13/02 -, BVerwGE 117, 380). Insbesondere ist zu beachten, dass gerade bei einem kleinen Kind die Entwicklung sehr schnell voranschreitet, so dass selbst eine verhältnismäßig kurze Zeit der Trennung mit Blick auf Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG schon unzumutbar lang sein kann (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 31.8.1999, a.a.O.) Ein hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse v. 23.1.2006, a.a.O. u. v. 9.1.2009 - 2 BvR 1064/08 -, NVwZ 2009, 387). 14 Die angegriffene Entscheidung setzt sich mit der vorgenannten Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesverfassungsgerichts und den Besonderheiten des Einzelfalls nicht auseinander. Dies wird im Hauptsacheverfahren nachzuholen sein, wobei sich die Familiensituation zwischenzeitlich durch die Geburt der Zwillinge weiter verändert hat. Dies wird das Verwaltungsgericht zu berücksichtigen haben. Bei Verpflichtungsklagen, die auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels gerichtet sind, ist grundsätzlich, d. h. soweit sich nicht ausnahmsweise aus dem anzuwendenden Recht ein anderer Zeitpunkt ergibt, auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen, wenn zu beurteilen ist, ob schon aus Rechtsgründen der Aufenthaltstitel erteilt werden muss oder nicht erteilt werden darf (vgl. BVerwG, Urteile v. 15.12.1995 - 1 C 31.93 -, v. 28.1.1997 - 1 C 23.94 - Buchholz 402.240 § 7 AuslG 1990 Nr. 2 bzw. Nr. 6 u. v. 18.11.1997 - 1 C 22/96 -, NVwZ-RR 1998, 517; Beschl. v. 26.2.1997 - 1 B 5.97 - Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 8). 15 Danach ist der Ausgang des Klageverfahrens, soweit die Klage auf § 25 Abs. 5 AufenthG gestützt wird, ebenfalls als offen zu bezeichnen. Abschließend weist der Senat darauf hin, dass der Beklagte nur deswegen keine Abschiebung des Klägers betreibt, weil das Verwaltungsgericht zuvor eine entgegenstehende einstweilige Anordnung (Az.: 2 B 131/07) erlassen hatte. Mit dieser Begründung kann die begehrte Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG nicht verneint werden. 16 3. Eine Beschränkung der Kostenerstattung auf die Kosten, die bei der Beauftragung eines am Gerichtsort ansässigen Anwalts anfallen, ist nach Auffassung des Senats nicht geboten. 17 Nach § 121 Abs. 3 ZPO, der von der Verweisung des § 166 VwGO erfasst wird, kann ein nicht bei dem Prozessgericht zugelassener Rechtsanwalt nur beigeordnet werden, wenn dadurch weitere Kosten nicht entstehen. Diese Regelung kann zwar nicht ohne weiteres auf den Verwaltungsprozess übertragen werden, weil das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Zulassung bei einem Prozessgericht nicht kennt. Gleichwohl findet der Grundgedanke der Vorschrift, im Interesse der Staatskasse die Übernahme von nicht erforderlichen Kosten zu verhindern, auch im Verwaltungsprozess Anwendung. Daher ist zur Vermeidung entbehrlicher Reisekosten eine Beschränkung auf die bei einem am Gerichtsort ansässigen Rechtsanwalt anfallenden Kosten grundsätzlich zulässig. Eine Ausnahme ist jedoch nach dem im Verwaltungsprozess geltenden Kostenrecht geboten, wenn die Partei die Beiordnung eines Rechtsanwalts begehrt, der an ihrem Wohnsitz oder in dessen Nähe ansässig ist (vgl. BayVGH, Beschl. v. 30.11.2006 - 12 C 06.1924 -, JurBüro 2007, 150; ThürOVG, Beschl. v. 23.4.2001 - 3 KO 827/98 -, zit. n. juris; VGH BW, Beschl. v. 21.10.1996 - A 14 S 3124/95 -, zit. n. juris; OVG NW, Beschl. v. 24.1.1992 - 5 E 1522/91.A -,AnwBl 1993, 300; OVG RhPf, Beschl. v. 30.5.1989 - 13 E 35/89 -, NVwZ-RR 1990, 280). In dem Fall ist die Beiordnung eines entweder am Gerichtssitz oder am Wohnsitz der Partei ansässigen Rechtsanwalts zuzulassen, da insoweit die Kosten annähernd gleich sind, nämlich entweder veranlasst durch eine Informationsreise der Partei zum Rechtsanwalt oder durch eine Fahrt des Rechtsanwalts zur Gerichtsverhandlung. 18 Der Kläger hält sich aufgrund der Ausnahmegenehmigung des Beklagten seit gut einem Jahr unter der Anschrift seiner Lebensgefährtin legal in Hamburg auf. Für den Senat ist nach dem oben Gesagten nicht erkennbar, dass diese Fallgestaltung anders zu behandeln wäre, nur weil auf den vom Beklagten vormals festgelegten Wohnsitz des Klägers abzustellen wäre. 19 4. Die Gerichtskostenfreiheit des Beschwerdeverfahrens folgt hinsichtlich der Gebühren aus Gebührentatbestand Nr. 5502 der aus der Anlage 1 zum GKG, wonach die dort angeführte Gerichtsgebühr (nur) bei erfolgloser Beschwerde anfällt. Die sonstige Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus der Vorbemerkung 9 Abs. 1 (zu Teil 9. Auslagen) der Anlage 1 zum GKG. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten folgt aus den §§ 166 VwGO, 127 Abs. 4 VwGO.