4 MB 48/19

Leitsatz: 1. Die Ausländerbehörde hat die familiären Bindungen bei der Entscheidung über aufenthaltsrechtliche Maßnahmen jederzeit zu berücksichtigen und dies u.a. deshalb, weil sich daraus ein sog. inländisches Vollstreckungshindernis ergeben kann, das die Ausreise und damit auch eine geplante Abschiebung rechtlich unmöglich werden lässt.(Rn.6) 2. Bei einer Vater-Kind-Beziehung wird der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich; er kann vielmehr eine eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes haben, etwa dann, wenn der Vater bereits eine enge Bindung zu dem Kind aufgebaut hat und wesentliche elterliche Betreuungsleistungen erbringt (BVerfG, 23. Januar 2006, 2 BvR 1935/05).(Rn.6) 3. Ein hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere, wenn ein noch sehr kleines Kind (hier: 1 Jahr und 9 Monate alte Tochter) betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (BVerfG, 5. Juni 2013, 2 BvR 586/13).(Rn.6) Der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 14. Mai 2019 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller bis zur Entscheidung über seinen Widerspruch vom 13. April 2019 gegen den Bescheid vom 14. März 2019 eine Duldung zu erteilen. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt drei Viertel und die Antragsgegnerin ein Viertel der Kosten des gesamten Verfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt. I. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches gegen die im Ablehnungsbescheid vom 14. März 2019 enthaltene Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zunächst als Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auf vorläufige Sicherung des Aufenthaltes im Bundesgebiet ausgelegt, mangels Bestehens eines Anordnungsanspruches aber als unbegründet abgelehnt. Es seien weder das Bestehen eines Anspruches auf Erteilung einer Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG noch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 bzw. § 25 Abs. 5 AufenthG glaubhaft gemacht. Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung und unter Berücksichtigung der Gesamtumstände sei insbesondere der Tatbestand einer rechtlichen Unmöglichkeit der Ausreise aus familiären Gründen nicht substantiiert dargelegt worden. Während die Ausländerbehörde ihrer Pflicht zur Aufklärung des Sachverhaltes nachgekommen sei, habe es der Antragsteller schon im Verwaltungsverfahren an der gebotenen Mitwirkung fehlen lassen. Der verbleibende Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches gemäß § 80 Abs. 5 VwGO sei unbegründet, da die Abschiebungsandrohung im Bescheid vom 14. März 2019 offensichtlich rechtmäßig sei. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers. II. 1. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 14. Mai 2019 ist zulässig und zum Teil begründet. a. In Bezug auf die begehrte Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer Duldung bis zur Entscheidung über den Widerspruch vom 13. April 2019 hat die Beschwerde unter Berücksichtigung der dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) Erfolg. Ein Anordnungsgrund i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO besteht, weil der Antragsteller unanfechtbar ausreisepflichtig ist und die Antragsgegnerin seine Abschiebung betreibt. Auf der Grundlage des im Beschwerdeverfahren erfolgten Vortrages spricht außerdem Überwiegendes dafür, dass dem Antragsteller ein Anspruch auf Erteilung einer Duldung zusteht. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass sich aus dem gebotenen Schutz der Familie nach Art. 6 Abs. 1 und 2 GG bzw. Art. 8 EMRK ein unmittelbarer Aufenthaltsanspruch nicht ergibt, die Ausländerbehörde die familiären Bindungen bei der Entscheidung über aufenthaltsrechtliche Maßnahmen jedoch jederzeit zu berücksichtigen hat und dies u.a. deshalb, weil sich daraus ein sog. inländisches Vollstreckungshindernis ergeben kann, das die Ausreise und damit auch eine geplante Abschiebung rechtlich unmöglich werden lässt. Ist – wie hier – der Umgang mit einem minderjährigen Kind berührt, ist maßgeblich auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist.Dabei sind die Belange des Elternteils und des Kindes umfassend zu berücksichtigen. Maßgeblich ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. Dabei ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zu seinen Eltern und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in aller Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dient und das Kind beide Eltern braucht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 08.12.2005 - 2 BvR 1001/04 -, juris Rn. 25 f.; Beschl. v. 13.05.2013 - 2 BvR 586/13 - juris Rn. 14; s.a. Beschl. v. 22.05.2018 - 2 BvR 941/18 -, juris Rn. 7). Bei einer Vater-Kind-Beziehung wird der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich; er kann vielmehr eine eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes haben, etwa dann, wenn der Vater bereits eine enge Bindung zu dem Kind aufgebaut hat und wesentliche elterliche Betreuungsleistungen erbringt (BVerfG, Beschl. v. 23.01.2006 - 2 BvR 1935/05 -, juris Rn. 17 m.w.N. und Rn. 21). Das Alter des Kindes spielt schließlich nicht nur für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit der familiären Gemeinschaft eine Rolle, sondern auch für die Zumutbarkeit einer (vorübergehenden) Trennung sowie der Möglichkeit, über Briefe, Telefonate und Besuche aus dem Ausland Kontakt zu halten (BVerfG, Beschl. v. 08.12.2005 a.a.O. Rn. 37). Insoweit muss das Gericht auch eine Vorstellung davon entwickeln, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet. Ein hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (BVerfG, Beschl. v. 13.05.2013 a.a.O.). Gemessen an diesem Maßstab hat der Antragsteller das Vorliegen einer von Art. 6 Abs. 1 und 2 GG geschützten Beziehung zwischen ihm und seiner im November 2017 geborenen Tochter, für die er die Vaterschaft zuvor bereits anerkannt hatte, zunächst mit einem für den Erlass der begehrten Anordnung ausreichenden Grad von Gewissheit glaubhaft gemacht. Es trifft zwar zu, dass der Antragsteller einige Tage nach der Geburt nach Nigeria abgeschoben worden war und erst am 7. Juli 2018 wieder eingereist ist, doch wird gegenwärtig davon ausgegangen, dass er seitdem – d.h. seit mittlerweile über einem Jahr – mit seiner Lebensgefährtin, der gemeinsamen, heute 1 Jahr und 9 Monate alten Tochter und den weiteren Kindern der Lebensgefährtin in häuslicher Gemeinschaft lebt und sich um die Kinder kümmert, während die Lebensgefährtin ein Geschäft betreibt und für den gemeinsamen Unterhalt sorgt. Dies ergibt sich aus einer Gesamtschau der nunmehr vorliegenden Erklärungen, insbesondere der eidesstattlichen Versicherung der Lebensgefährtin vom 28. Mai 2019, mit der sie ihre Angaben aus der E-Mail vom 3. April 2018 bestätigt. Das Schreiben der Redeemed Christian Church of God – Zweigstelle Kiel – vom 28. Mai 2019 und die „Bescheinigung“ der Christlife Church Kiel vom 23. Mai 2019 sowie die schriftliche „Bestätigung“ eines gemeinsamen Freundes vom 27. Mai 2019 bestätigen dies in Ansätzen (Anlagen K1 bis K4). Schließlich wird anwaltlich versichert, dass die Leiterin der Kindertagesstätte der AWO KV Kiel e.V. der Prozessbevollmächtigten gegenüber bestätigte, die Betroffenen zu kennen und als „eine wahre, echte Familie“ wahrzunehmen. Der Antragsteller bringe den Sohn J. regelmäßig zur KiTa und habe meistens die kleine gemeinsame Tochter bei sich. Die vom Verwaltungsgericht gegen eine Glaubhaftmachung sprechenden Bedenken werden dadurch zwar nicht ausgeräumt, aber ausreichend relativiert. Warum der Antragsteller selbst nicht eher aktiv geworden und zu den familiären Lebensverhältnissen substantiierter vorgetragen hat, bleibt zu klären, stellt den jetzigen Vortrag aber nicht umfassend in Frage. In Anbetracht der schwerwiegenden Folgen einer Trennung für eine angenommene schutzwürdige Vater-Kind-Beziehung hält der Senat es für angebracht, dass der Antragsteller noch einmal Gelegenheit erhält, die Beziehung zu seiner Tochter im Rahmen seiner gegenwärtigen Lebensverhältnisse gegenüber der Antragsgegnerin persönlich vorzutragen und glaubhaft zu machen. Hierfür bietet sich das noch offene Widerspruchsverfahren an. Gegebenenfalls ergeben sich aus dem Vortrag weitere Ansätze zur Ermittlung des Sachverhaltes, indem auch die Lebensgefährtin oder auch weitere Zeugen noch persönlich gehört werden. Bei dieser Gelegenheit ließen sich auch die von der Antragsgegnerin in ihrer Erwiderung aufgeworfenen Fragen klären. Bis dahin ist aus den vorgenannten Gründen davon auszugehen, dass zwischen dem Antragsteller und seiner kleinen Tochter eine verfassungsrechtlich schützenswerte familiäre Beziehung besteht, bei der zu befürchten steht, dass die Tochter selbst eine nur vorübergehende Trennung vom Vater als endgültigen Verlust erleben könnte. In einem Alter von 1 Jahr und 9 Monaten wird ihr eine Trennung noch nicht verständlich gemacht werden können. Eine wirksame Abmilderung der Wirkungen der Trennung durch die Aufrechterhaltung des Kontakts vom Ausland dürfte daher von vornherein nicht in Frage kommen (vgl. OVG Berlin-Brbg., Beschl. v. 20.10.2016 - OVG 12 S 25.16 -, juris Rn. 12). Eine daraus folgende Unzumutbarkeit der Trennung lässt die Ausreise des Antragstellers als rechtlich unmöglich erscheinen, so dass gegenwärtig jedenfalls von einem Duldungsgrund i.S.d. § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG auszugehen ist. Dass der Kindesmutter und der Tochter eine gemeinsame Ausreise nach Nigeria zugemutet werden kann, macht auch die Antragsgegnerin nicht geltend. Offenbleiben kann an dieser Stelle, ob sich, sollte sich der Vortrag bestätigen, zugleich ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 und / oder § 36 Abs. 2 AufenthG ergibt und ob die an sich gebotene Nachholung des Visumsverfahrens tatsächlich nur zu einer zeitlich kurzen Trennung führen würde, wenn der Anspruch allein auf § 36 Abs. 2 AufenthG gestützt werden kann. b. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet. Das Bestehen von Abschiebungsverboten oder Duldungsgründen steht dem Erlass der Abschiebungsandrohung nicht entgegen, § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG. c. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG. 2. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe war trotz der teilweise gegebenen Erfolgsaussichten abzulehnen, da der Antragsteller trotz Aufforderung durch das Gericht die Angaben über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht glaubhaft gemacht hat (§ 166 VwGO i.V.m. § 118 Abs. 2 Satz 1 und 4 ZPO). Er gibt an, weder Sozialleistungen zu beziehen noch über Einkommen oder Vermögen zu verfügen und versichert an Eides Statt, von seiner Lebenspartnerin finanziell unterstützt zu werden, gibt aber nicht an, über welchen Zeitraum und in welchem Umfang diese Unterstützung erfolgt. Auf dieser Grundlage kann sich der Senat kein zuverlässiges Bild von der Bedürftigkeit des Antragstellers machen. Da auch freiwillige Zuwendungen Dritter in Form von regelmäßigen Unterstützungshandlungen als Einkommen i.S.d. § 115 Abs. 1 ZPO anzusehen sind, wäre insoweit darzulegen und glaubhaft zu machen gewesen, wie der Lebensunterhalt daraus im Einzelnen finanziert wird. Bei freiwilligen Leistungen Dritter wird regelmäßig eine Eidesstattliche Versicherung der / des Dritten über Umfang und Grund der Hilfeleistung zu fordern sein (Sächs. OVG, Beschl. v. 26.09.2011 - 3 D 130/11 -, juris Rn. 3; vgl. zur Verfahrenskostenhilfe: OLG Brbg., Beschl. v. 06.03.2012 - 9 WF 49/12 -, juris Rn. 4 m.w.N.). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).