3 MB 29/23

Leitsatz: Bei einer Kindertagespflegeerlaubnis handelt es sich um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. (Rn.6) Die durch § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII gestellten Mindestanforderungen an die Gewährleistung eines in jeder Beziehung kindgerechten Umfelds, in dem das Kind und seine Rechte unter allen Umständen geachtet werden, müssen stets erfüllt sein. (Rn.7) Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 15. Kammer - vom 14. Dezember 2023 geändert: Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens in beiden Rechtszügen. I. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2023 mit dem Antrag, den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 14.12.2023 – 15 B 60/23 – aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen, hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet. II. Anders als vom Verwaltungsgericht angenommen hat die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Dass sie in einem Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit obsiegen würde, was Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO bei Vorwegnahme der Hauptsache ist (Beschl. d. Senats vom 30.01.2023 - 3 MB 37/21 -, juris Rn. 10; s. a. OVG Schleswig, Beschl. v. 17.03.2023 - 4 LB 5/23 -, juris Rn. 7 m. w. N.; VGH München, Beschl. v. 30.06.2021 - 11 C 20.2844 -, juris Rn. 11; VGH Mannheim, Beschl. v. 09.09.2021 - 6 S 1507/21 -, juris Rn. 5 m. w. N.; OVG Hamburg, Beschl. v. 26.04.2022 - 5 Bs 59/22 -, juris Rn. 32; Kuhla, in: BeckOK VwGO, Stand 1. Juli 2023, § 123 Rn. 157 m. w. N., wonach es sogar einer „sehr hohen Wahrscheinlichkeit“ bedarf), ist nicht ersichtlich. Es ist nach der im Eilverfahren erforderlichen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der tatsächlichen Verhältnisse (vgl. nur VGH Kassel, Beschl. v. 07.06.2022 - 3 B 357/22.N -, juris Rn. 24) nicht erkennbar, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis zur Kindertagespflege nach § 43 SGB VIII hat. 1. Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII bedarf eine Person, die ein Kind oder mehrere Kinder außerhalb des Haushalts des Erziehungsberechtigten während eines Teils des Tages und mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt länger als drei Monate betreuen will, der Erlaubnis. Die Erlaubnis ist nach § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII zu erteilen, wenn die Person für die Kindertagespflege geeignet ist. Geeignet in diesem Sinne sind Personen, die sich durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Kindertagespflegepersonen auszeichnen und über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen (§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII). Für die Erteilung der Erlaubnis ist die ausdrückliche positive Feststellung der Eignung der antragstellenden Person Voraussetzung (vgl. VGH München, Beschl. v. 16. Januar 2015 - 12 C 14.2846 -, juris Rn. 19; OVG Münster, Beschl. v. 06.12.2013 - 12 B 1275/13 -, Rn. 13, u. v. 21.07.2015 - 12 B 606/15 -, juris Rn. 30 ). Bestehen Zweifel an der Eignung der Person, wie sie der Antragsgegner in seiner Beschwerdeschrift im Hinblick auf die Antragstellerin geltend macht, besteht demnach kein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis. Insofern unterscheidet sich der Prüfungsmaßstab bei der Erteilung der Erlaubnis von dem bei der Entziehung einer bereits erteilten Erlaubnis, die nur dann in Betracht kommt, wenn die Nichteignung positiv feststeht (dazu VGH München, Beschl. v. 16.01.2015 - 12 C 14.2846 -, juris Rn. 19 f.; diese Entscheidung unzutreffend auf die Versagung der Erlaubnis übertragend Smessaert, in: Münder/Meysen/Trenczek, Frankfurter Kommentar SGB VIII, 9. Aufl. 2022, § 43 Rn. 13). Es handelt sich um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (vgl. Beschl. d. Senats vom 30.01.2023 - 3 MB 37/21 -, juris Rn. 13; Nonninger/Kepert, in: Kunkel/Kepert/Pattar, SGB VIII, 8. Aufl. 2022, § 43 Rn. 1). Bei präventiven Verboten mit Erlaubnisvorbehalt besteht grundsätzlich eine materielle Beweislast der Behörde für das Vorliegen von Versagungsgründen (vgl. Schübel-Pfister, in: Eyermann, 16. Aufl. 2022, § 86 Rn. 6). Macht die das präventive Verbot errichtende Vorschrift ausnahmsweise die Erlangung der Erlaubnis von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen – wie hier denen in § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII – abhängig, liegt die Beweislast für diese Erteilungsvoraussetzungen bei dem Erlaubnisbewerber (vgl. nur Dawin, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand März 2023, § 108 Rn. 106; für § 43 SGB VIII Janda, in: BeckOGK Sozialrecht, Stand 1. November 2023, SGB VIII § 43 Rn. 42). In derartigen Fällen hat der Erlaubnisbewerber seine Eignung darzulegen, wobei er den Nachteil der Unerweislichkeit der Eignungsvoraussetzungen zu tragen hat. Es besteht keine Eignungsvermutung, d. h. die Erlaubnis ist zu versagen, wenn die Eignung nicht positiv festgestellt werden kann (vgl. für das Fahrerlaubnisrecht OVG Münster, Beschl. v. 11.04.2017 - 16 E 132/16 -, juris Rn. 40 m. w. N.). Erforderlich für die Eignung ist, dass eine Tagespflegeperson den zu betreuenden Kindern ein in jeder Beziehung kindgerechtes Umfeld zur Verfügung stellt und die Kinder bei der Tagespflege deshalb auch nicht solchen Risiken oder Gefährdungen aussetzt, die ihrer Entwicklung schaden können; eine Kindeswohlgefährdung ist nicht erforderlich (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 21.07.2015 - 12 B 606/15 -, juris Rn. 14, 27). Es muss gewährleistet sein, dass das Kind und seine Rechte unter allen Umständen geachtet werden (vgl. VGH München, Beschl. v. 16.01.2015 - 12 C 14.2846 -, juris Rn. 17). Zwar mag nicht jeder Mangel an persönlicher Integrität und Zuverlässigkeit die persönliche Ungeeignetheit der Tagespflegeperson begründen (VG München, Urt. v. 12.06.2013 - 18 K 12.4679 -, juris Rn. 84; Smessaert, in: Frankfurter Kommentar SGB VIII, 9. Aufl. 2022, § 40 Rn. 14). Die durch § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII gestellten Mindestanforderungen (vgl. Beschl. des Senats v. 30.01.2023 - 3 MB 37/21 -, juris Rn. 13; OVG Saarlouis, Beschl. v. 10.02.2021 - 2 B 367/20 -, juris Rn. 9) an die Gewährleistung eines in jeder Beziehung kindgerechten Umfelds, in dem das Kind und seine Rechte unter allen Umständen geachtet werden, müssen jedoch stets erfüllt sein. 2. Die Antragstellerin hat weder im Rahmen des Erlaubnisverfahrens, noch im gerichtlichen Verfahren ausreichend dargelegt, dass dies bei ihr der Fall ist. Es besteht jedenfalls angesichts der Vielzahl der über einen längeren Zeitraum entstandenen Vorwürfe und jeglichen Fehlens einer Glaubhaftmachung des zukünftigen Abstellens von Mängeln damit keine (sehr) hohe Wahrscheinlichkeit, dass sie in der Hauptsache obsiegen wird. Zweifel an ihrer Eignung ergeben sich, wie auch das Verwaltungsgericht festgestellt hat, schon daraus, dass die Antragstellerin im Jahr 2019 – nach Erteilung der letzten Genehmigung im Jahr 2018 – der Lebenshilfe Niebüll im Zuge einer Entwicklungsüberprüfung zu einer Leistung der Eingliederungshilfe, bei der ein Kind im Rahmen der täglichen Betreuungssituation beobachtet werden sollte, den Zutritt zu ihrer Kindertagespflegestelle verweigerte. Aufgabe der Eingliederungshilfe ist es nach § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IX, Leistungsberechtigten eine individuelle Lebensführung zu ermöglichen, die der Würde des Menschen entspricht, und die volle, wirksame und gleichberechtigte Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu fördern. Leistungen der Eingliederungshilfe erhalten nach § 99 Abs. 1 SGB IX Menschen mit Behinderungen im Sinne von § 2 Absatz 1 Satz 1 und 2 SGB IX, die wesentlich in der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft eingeschränkt sind oder von einer solchen wesentlichen Behinderung bedroht sind, wenn und solange nach der Besonderheit des Einzelfalles Aussicht besteht, dass die Aufgabe der Eingliederungshilfe nach § 90 SGB IX erfüllt werden kann. Verweigert die Tagespflegeperson die Unterstützung der Ziele der Eingliederungshilfe, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie die ihr anvertrauten Kinder und ihre Rechte unter allen Umständen achtet. Für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass noch von einer Geeignetheit auszugehen sei, weil erwartet werden könne, dass die Antragstellerin künftig, auch in Kenntnis seines Beschlusses, mit den Trägern der Eingliederungshilfe zusammenarbeiten werde, liegen keinerlei Anzeichen vor. Die Antragstellerin hat gegenüber dem Antragsgegner sowie im gerichtlichen Verfahren zu diesem Punkt lediglich geäußert, dass es für „einen solchen Austausch als Pflicht […] keine Ermächtigungsgrundlage“ gebe (Stellungnahme vom 9. Oktober 2023, S. 7, Widerspruch vom 3. November 2003, S. 9) bzw. dass eine Verpflichtung der Kindertagespflegeperson zur Kooperation nicht bestehe und eine „Vergütung von diesen Leistungen“ fehle. Auch in der Beschwerdeerwiderung geht sie auf diesen Punkt, der auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts Zweifel an der persönlichen Eignung der Antragstellerin begründet, nicht weiter ein. Eine zukünftige Zusammenarbeit mit den Trägern der Eingliederungshilfe sichert sie darin nicht etwa für die Zukunft zu, sondern verweist lediglich auf ihren vorherigen Vortrag. Hinzu treten die zahlreichen anderen Beanstandungen durch den Antragsgegner. Zwar mögen diese, so ist der Antragstellerin zuzugeben, teilweise nur als Bagatellen oder als nicht von den Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII erfasst anzusehen sein. Auch mag der Beweiswert anonymer Beschwerden und Auskünfte sehr begrenzt sein. Angesichts des sich ergebenden Gesamteindrucks kann jedoch nicht mit (sehr) hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass im Hauptsacheverfahren die Eignung der Antragstellerin positiv festgestellt werden wird. Vielmehr wird eine Entscheidung darüber nur nach einer intensiven Aufklärung der Vorwürfe und der Gegenerklärungen der Antragstellerin möglich sein. Darauf deutet auch hin, dass es das Verwaltungsgericht für erforderlich gehalten hat, dem Antragsgegner aufzugeben, die Erlaubnis mit der Maßgabe zu erteilen, dass die Antragstellerin ihm mindestens einmal vierteljährlich eine vollumfängliche Hospitation vor allem in sämtlichen Räumlichkeiten der Kindertagespflege ermöglicht. Aus dem Vorbringen der Antragstellerin in der Beschwerdeerwiderung ist auch nicht erkennbar, dass sie gewillt ist, diese Hospitation zu ermöglichen. So heißt es dort lediglich, dass eine Hospitation nicht gesetzlich vorgesehen sei und „auch zwischen öffentlichem Träger der Jugendhilfe und anderen Kindertagespflegepersonen nicht praktiziert“ werde. Hier liege „ein Verstoß gegen Art. 3 I GG und die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung insb. Einheit der Verwaltungshandlungen vor“. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Gerichtskostenfreiheit beruht auf § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).