2 LA 41/20

Leitsatz: Das Verwaltungsgericht missachtet den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, wenn es seiner Urteilsfindung im Wesentlichen lediglich die Protokolle der außergerichtlichen Vernehmungen von Kameradinnen und Kameraden des Klägers im Wege des Urkundenbeweises zu Grunde legt, obwohl eine weitere Beweisaufnahme durch Vernehmung zumindest dieser Kameradinnen und Kameraden als Zeugen zwingend erforderlich gewesen wäre. (Rn.6) Ein Soldat, der eine ihm untergebene Kameradin sexuell belästigt, verletzt seine Pflicht zum treuen Dienen, seine Pflichten als Vorgesetzter, die Pflicht zur Kameradschaft sowie die Wohlverhaltenspflicht schuldhaft. (Rn.7) Auf Antrag des Klägers wird die Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 3. März 2020 zugelassen. Die Entscheidung über die Kosten des Zulassungsverfahrens folgt der Kostenentscheidung in der Hauptsache. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1, §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 52 Abs. 1 und 6 Nr. 2 GKG vorläufig auf 15.038,40 Euro (die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge – hier Besoldungsgruppe A 5, Stufe 3 – mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen bezogen auf den Zeitpunkt der instanzbegründenden Antragstellung im April 2020; 2504,40 €x12:2) festgesetzt. Die Berufung ist gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen, weil das Verwaltungsgericht verfahrensfehlerhaft entschieden hat. Es hat, wie von dem Kläger geltend gemacht, gegen den Grundsatz der materiellen Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 96 Abs. 1 VwGO; dazu unter 1.) und gegen seine Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) verstoßen hat (dazu unter 2.; vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2011 – 2 C 28.10 –, juris Ls 2 bis 4, Rn. 16 ff m. w. N. zu einer fristlosen Entlassung eines Soldaten wegen Betäubungsmittelkonsums). 1. Nach § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO erhebt das Gericht Beweis in der mündlichen Verhandlung. Die Vorschrift regelt die Art und Weise der gerichtlichen Sachverhaltsaufklärung. Sie erfordert nach ihrem Wortlaut zunächst, dass diejenigen Richter, die über einen Rechtsstreit entscheiden, regelmäßig auch die Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung durchführen, um ihre Entscheidung auf den unmittelbaren Eindruck der Beweisaufnahme stützen zu können (formelle Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme). Nach ihrem Sinn lassen sich ihr indes auch Maßstäbe für die Auswahl zwischen mehreren zur Verfügung stehenden Beweismitteln entnehmen (materielle Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme; vgl. BVerwG, a. a. O.; juris Rn. 16). § 96 Abs. 1 VwGO soll sicherstellen, dass das Gericht seiner Entscheidung das in der jeweiligen prozessualen Situation geeignete und erforderliche Beweismittel zu Grunde legt, um dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dem Gebot des fairen Verfahrens und insbesondere dem Recht der Verfahrensbeteiligten auf Beweisteilhabe gerecht zu werden. Dagegen lässt sich dem Grundsatz der materiellen Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme kein ein abstrakter Vorrang bestimmter – etwa unmittelbarer oder "sachnäherer" – Beweismittel vor anderen – mittelbaren oder weniger "sachnahen" – entnehmen. Vielmehr hängt es von der jeweiligen prozessualen Situation ab, ob ein mittelbares Beweismittel wie die Verlesung eines Vernehmungsprotokolls ausreicht oder ob das unmittelbare Beweismittel (erneute oder erstmalige gerichtliche Vernehmung des Zeugen) zu nutzen ist (vgl. BVerwG, a. a. O.; juris Rn. 17). Insoweit ist es zwar nicht stets ausgeschlossen, Protokolle behördlicher Vernehmungen als Urkundsbeweis zu verwenden; dabei müssen allerdings die Grenzen dieses Beweismittels berücksichtigt werden. Denn die Beweiserhebung im Verwaltungsverfahren ist nicht in gleicher Weise mit rechtlichen Garantien ausgestattet wie eine Beweisaufnahme im gerichtlichen Verfahren. Auch steht auf Grund einer Verwendung von Vernehmungsprotokollen als Urkundsbeweis nur fest, dass der Zeuge die protokollierte Aussage gemacht hat, nicht aber, ob sie inhaltlich richtig ist; dies ist vielmehr eine Frage der Beweiswürdigung. Denn Grundlage der Wahrheitsfindung ist in einem solchen Fall nur die Urkunde und nicht der Eindruck der behördlichen Verhörsperson von der Glaubwürdigkeit des Vernommenen; das Gericht darf sich von der Beweiswürdigung der Behörde nicht leiten lassen. Aussagen zur Glaubhaftigkeit der Aussage oder – erst recht – zur Glaubwürdigkeit außergerichtlich vernommener Zeugen bedürfen daher einer zusätzlichen Grundlage und sind häufig – so auch im vorliegenden Fall – kaum begründbar (vgl. BVerwG, a. a. O.; juris Rn. 19 m. w. N.). Der Grundsatz der materiellen Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verbietet eine Entscheidung des Gerichts allein auf Grund des Inhalts von Vernehmungsprotokollen, wenn einem Beteiligten des gerichtlichen Verfahrens – wie es hier ebenfalls der Fall war – nicht die Möglichkeit eröffnet war, an den Vernehmungen teilzunehmen, und wenn dieser Beteiligte begründet die Vernehmung der – erreichbaren – Zeugen verlangt (vgl. BVerwG, a. a. O.; juris Ls 2 und Rn. 20). Diese Grundsätze hat das Verwaltungsgericht missachtet. Es hat seiner Urteilsfindung im Wesentlichen lediglich die Protokolle der außergerichtlichen Vernehmungen von Kameradinnen und Kameraden des Klägers im Wege des Urkundenbeweises zu Grunde gelegt, obwohl eine weitere Beweisaufnahme durch Vernehmung zumindest dieser Kameradinnen und Kameraden als Zeugen zwingend erforderlich gewesen wäre. Die Beklagte hat den Kläger – einen Soldaten auf Zeit und Feldwebelanwärter – mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid vom 8. März 2017 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 11. Mai 2017 nach § 55 Abs. 4 des Gesetzes über die Rechtstellung der Soldaten (Soldatengesetz – SG) in der bis zum 8. August 2019 geltenden Fassung wegen charakterlicher Eignungsmängel entlassen (§ 55 Abs. 4 Satz 2 SG) und ihm diesbezüglich vorgeworfen, dass er am 18. Februar 2016 gegen 2:00 Uhr während eines Lehrgangs für Feldwebel- und Unteroffiziersanwärter auf einem Dachboden Frau … von hinten umarmt und sie dabei wissentlich und willentlich an der Brust berührt habe. Er habe ihren Nacken geküsst, ihren Arm gestreichelt und sei ihr gefolgt, nachdem sich Frau … von ihm weggesetzt habe. Dabei habe er sie wissentlich und willentlich am Gesäß berührt, obwohl Frau … ihm verbal und durch ihr ausweichendes Verhalten zu verstehen gegeben habe, dass sie die Berührungen nicht wolle. Indem der Kläger eine ihm untergebene Kameradin sexuell belästigt habe, habe er seine Pflicht zum treuen Dienen, seine Pflichten als Vorgesetzter, die Pflicht zur Kameradschaft sowie die Wohlverhaltenspflicht schuldhaft verletzt. Er habe das in ihn gesetzte Vertrauen grob missbraucht. Bei seinem rücksichtslosen Verhalten sei ihm das Wohl seiner Kameradin gleichgültig gewesen. Er habe sich als charakterlich ungefestigter Soldat erwiesen, der nicht bereit sei, sich in die militärische Gemeinschaft einzufügen, die geltende Rechtsordnung zu achten und der deshalb in der Bundeswehr fehl am Platze sei. Der Kläger hat bestritten, dass er die Soldatin und Zeugin … von hinten umarmt, an die Brust sowie „an den Hintern" gefasst und geküsst habe und damit den Tatvorwurf in Abrede gestellt. Der Kläger bzw. dessen Prozessvertreter haben zudem an der bisher ausschließlich behördlichen Vernehmung der nach Würdigung der Beklagten den Kläger überführenden (Belastungs-)Zeugen nicht teilgenommen und hatten keine Gelegenheit gehabt, die Zeugen zu befragen. Vor diesem Hintergrund hat der Kläger auch begründet die Vernehmung der Zeugen verlangt. Einen Verzicht auf die Einvernahme von Zeugen anstelle einer urkundlichen Verwertung der Vernehmungsprotokolle ist in der hier gegebenen Fallkonstellation – wovon das Verwaltungsgericht aber ausgeht (UA Seite 9 bis 10) – nicht zu rechtfertigen. Denn eine Beweiswürdigung kann insbesondere die vorherige Missachtung des Rechts auf Beweisteilhabe nicht ausgleichen und hilft auch nicht über das Fehlen einer hinreichenden Grundlage für Aussagen über die Glaubwürdigkeit der Zeugen hinweg, da diese auf der persönlichen Einschätzung der Kammer, des Senats oder der Einzelrichterin bzw. des Einzelrichters beruhen müssen (vgl. BVerwG, a. a. O.; juris Rn. 21). Urkunden treffen grundsätzlich keine Aussage über die Glaubhaftigkeit von darin aufgezeichneten Zeugenaussagen und schon gar nicht zur Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen (vgl. zur nur ausnahmsweisen Verwertbarkeit richterlicher Vernehmungsprotokolle: § 96 Abs. 2, § 98 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 375 ZPO; §§ 361, 362, 375 ZPO; § 251 StPO). Dass das Verwaltungsgericht anhand behördlicher Vernehmungsprotokolle Ausführungen zur Glaubwürdigkeit der Zeugen macht (UA Seite 10, 1. Abs.), ist schlicht nicht nachvollziehbar. 2. Der Untersuchungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) gebietet eine Beweiserhebung, wenn ein Verfahrensbeteiligter – insbesondere durch einen begründeten Beweisantrag – auf sie hinwirkt oder sie sich hiervon unabhängig aufdrängt. Dies ist der Fall, wenn das Gericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung Anlass zu weiterer Aufklärung sehen muss (BVerwG, a. a. O., juris Ls 4 und Rn.25 m. w. N.). Auch gegen diesen Grundsatz hat das Verwaltungsgericht verstoßen. Dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung keine Beweisanträge zur Vernehmung der Kameradinnen und Kameraden gestellt hat, schadet hier nicht, weil die Notwendigkeit der Beweiserhebung in der Sitzung erörtert worden ist, der Kläger damit auf eine Beweisaufnahme hingewirkt hat und sich die – zudem erstmalige (siehe dazu oben zu 1.) – gerichtliche Vernehmung der Belastungszeugen für das Verwaltungsgericht damit hätte aufdrängen müssen (vgl. dazu den oben zu. 1. dargestellten Vorwurf die darauf gründende, entlassungsauslösende Beurteilung der charakterlichen Ungeeignetheit des Klägers). Insoweit weist das Sitzungsprotokoll die Erörterung der Sach- und Rechtslage aus. Überdies werden in dem erstinstanzlichen Urteil ausführliche, wenn auch im Hinblick auf die beiden hier verletzten Verfahrensgrundsätze unzutreffende, Ausführungen dazu gemacht, warum die Vorinstanz von der Vernehmung der von der Beklagten im Verwaltungsverfahren (Disziplinarverfahren) befragten Zeuginnen und Zeugen abgesehen hat (UA Seite 9 bis 11). Der Beschluss über die Zulassung der Berufung ist unanfechtbar.