2 LA 36/20

Leitsatz: 1. Die Stellung eines Ablehnungsgesuchs in der mündlichen Verhandlung löst nach § 54 Abs 1 VwGO, § 47 Abs 1 ZPO grundsätzlich ein Tätigkeitsverbot aus. (Rn.3) 2. Kein Tätigkeitsverbot nach § 54 Abs. 1 VwGO, § 47 Abs. 1 ZPO gilt, wenn die abgelehnte Richterin bzw. der abgelehnte Richter das Ablehnungsgesuch selbst ablehnt, weil dieses rechtsmissbräuchlich gestellt wurde. (Rn.4) 3. Das Tätigkeitsverbot gilt ebenso nicht nach § 54 Abs 1 VwGO, § 47 Abs 2 S 1 ZPO bzw. § 74 Abs 3 S 1 AsylG (juris: AsylVfG 1992), wenn die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verhandlung erfordern würde. Ob dies der Fall ist, obliegt der Einschätzung des betroffenen Spruchkörpers bzw. Einzelrichters. Diese muss jedoch zumindest plausibel sein. (Rn.5) 4. Der ein Ablehnungsgesuch ablehnende Beschluss ist im Verwaltungsprozess unmittelbar rechtskräftig, § 146 Abs 2 VwGO. (Rn.9) 5. Auch wenn das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen wird, kann eine Gehörsverletzung dann vorliegen, wenn ein Beteiligter im Vertrauen auf die Wartepflicht des § 54 Abs 1 VwGO, § 47 Abs 1 ZPO noch nicht vollständig vorgetragen hat, da er bis zur Zurückweisung nicht verpflichtet ist, Verfahrenshandlungen vorzunehmen. Die Gehörsverletzung kann geheilt werden, wenn nach der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch die mündliche Verhandlung wieder eröffnet wird. (Rn.13) Auf Antrag der Kläger wird die Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 13. Kammer, Einzelrichter - vom 5. März 2020 zugelassen. Die Entscheidung über die Kosten des Zulassungsverfahrens folgt der Kostenentscheidung in der Hauptsache. Die Berufung ist wegen eines Verfahrensmangels nach § 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylG i. V. m. § 138 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Den Klägern ist, wie von ihnen auch dargelegt, das rechtliche Gehör versagt worden, indem das Verwaltungsgericht unter Verstoß gegen das auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 54 Abs. 1 VwGO geltende Tätigkeitsverbot des § 47 Abs. 1 ZPO die mündliche Verhandlung trotz einer nicht beschiedenen Richterablehnung fortgeführt hat. Das Verwaltungsgericht hat zunächst die am 21. Februar 2020 (Freitag) ab 11.04 Uhr im Gebäude des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts stattgefundene mündliche Verhandlung um 12.17 Uhr unterbrochen. Nach der Fortsetzung um 13.00 Uhr haben die Kläger einen Befangenheitsantrag gegen den Einzelrichter gestellt. Dieser hat entschieden, dass über das Ablehnungsgesuch nach Ende der mündlichen Verhandlung entschieden werde. Auch hinsichtlich des daraufhin gestellten weiteren Ablehnungsgesuchs hat der Einzelrichter entschieden, dass darüber nach Ende der mündlichen Verhandlung entschieden werde. Um 13.13 Uhr erklärte der Einzelrichter die mündliche Verhandlung für geschlossen, ohne dass Anträge gestellt oder eine Erörterung der Sach-und Rechtslage erfolgt wäre. Nach Beschlussfassung der Kammer über die Befangenheitsanträge am 28. Februar 2020 hat der Einzelrichter am 2. März 2022 beschlossen, dass eine Entscheidung in der Sache an Verkündungsstatt zugestellt wird und diesen Beschluss nebst Erkenntnismittelliste an die Beteiligten mit der Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 4. März 2020, 10.00 Uhr gesandt. Das Urteil vom 5. März 2020 ist den Klägern am 9. März 2020 zugestellt worden. Mit der Fortführung der Verhandlung nach der Stellung der Ablehnungsgesuche hat der Einzelrichter, wie von den Klägern zutreffend gerügt, gegen das Tätigkeitsverbot der § 54 Abs. 1 VwGO, § 47 Abs. 1 ZPO verstoßen. Nach § 54 Abs. 1 VwGO, § 47 Abs. 1 ZPO hat ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. Etwas anderes hätte nur dann gegolten, wenn ein Fall der zulässigen Selbstablehnung gegeben gewesen wäre. Insofern ist es auch für den Bereich des Verwaltungsprozesses anerkannt, dass der abgelehnte Richter ein Ablehnungsgesuch selbst ablehnen kann, ohne dass es der Durchführung des Verfahrens nach § 54 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit §§ 44 f. ZPO bedarf, wenn das Gesuch als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist, weil es nur mit solchen Umständen begründet wird, die eine Befangenheit unter keinem denkbaren Gesichtspunkt rechtfertigen können, oder gegen den Richter unqualifizierbare Angriffe wegen seiner angeblich rechtsstaatswidrigen Rechtsfindung erhoben werden (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. Dezember 2007 - 1 BvR 1273/07 -, juris Rn. 19-21 sowie vom 11. März 2013 - 1 BvR 2853/11 -, juris Rn. 28 jeweils m. w. N.). Ein solcher Fall ist hier bereits vom Einzelrichter nicht angenommen worden, wie der weitere Verfahrensablauf zeigt. Die weitere Ausnahme nach § 54 Abs. 1 VwGO, § 47 Abs. 2 Satz 1 ZPO greift ebenfalls nicht. Danach kann in Fällen, in denen ein Richter während der Verhandlung abgelehnt wird und die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verhandlung erfordern würde, der Termin unter Mitwirkung des abgelehnten Richters fortgesetzt werden. Anders als nach § 29 Abs. 2 Satz 1 StPO, nach dem die Durchführung der Hauptverhandlung stets keinen Aufschub gestattet und die Hauptverhandlung bis zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch unter Mitwirkung des abgelehnten Richters stattfindet, sieht § 47 Abs. 2 Satz 1 ZPO damit die Möglichkeit, die Verhandlung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters durchzuführen, damit ausdrücklich nur vor, wenn andernfalls eine Vertagung erforderlich wäre. § 47 Abs. 2 Satz 1 ZPO soll missbräuchlichen Ablehnungsgesuchen vorbeugen, indem ein Verzögerungseffekt des Ablehnungsgesuchs vermieden wird (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Ds. 15/1508, Seite 16). Ob die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verhandlung erfordern würde, obliegt der Einschätzung des betroffenen Spruchkörpers, hier des Einzelrichters. Sie muss jedoch zumindest plausibel sein (ähnlich OVG Bautzen, Beschluss vom 4. November 2016 - 3 L 162/16 -, juris Rn. 19: Die Entscheidung zur Fortsetzung darf nicht auf einer unsachlichen Einstellung der Richter gegenüber dem betroffenen Beteiligten oder auf Willkür beruhen). Daran fehlt es. Vorliegend sind weder in der dienstlichen Stellungnahme des Einzelrichters noch dem Urteil oder gar dem Protokoll der mündlichen Verhandlung hinreichende Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Entscheidung über die Ablehnungsanträge eine Vertagung erfordert hätte. Die Verhandlung hat im Gebäude des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts, in dem auch das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht sitzt, stattgefunden. Die Ablehnungsgesuche erfolgten zwischen 13.00 Uhr und 13.13 Uhr, mithin während der üblichen Dienstzeiten. Der Umfang der von den Klägern vorgebrachten Gründe für die Ablehnungsgesuche war nicht dergestalt, dass nicht eine unmittelbare Bearbeitung durch die Kammer möglich gewesen wäre. Andere Anhaltspunkte dafür, dass eine Bearbeitung nicht mehr ohne Vertagung möglich gewesen wäre, sind nicht ersichtlich. Im Protokoll der mündlichen Verhandlung finden sich weder Hinweise, dass der Einzelrichter aufgrund der Ablehnungsgesuche von einer Notwendigkeit der Vertagung bei Entscheidung über diese ausgegangen wäre noch aus welchem Grund von einer Notwendigkeit der Vertagung ausgegangen werde. Erstmals in der dienstlichen Stellungnahme vom 24. Februar 2020 erfolgte ein Hinweis, dass der Einzelrichter von der Notwendigkeit einer Vertagung ausgegangen sei, ohne dies jedoch wenigstens mit einem Stichwort zu plausibilisieren. Die dienstliche Stellungnahme wiederholt insoweit nur den Gesetzeswortlaut und erschöpft sich im Übrigen auf den Verweis der Möglichkeit der Wiederholung der mündlichen Verhandlung bei Begründetheit des Ablehnungsantrages. Aus einem möglichen Rechtsmittel erfolgt ebenfalls kein Grund für die Notwendigkeit einer Vertagung. Das Tätigkeitsverbot gilt zwar bis zur rechtskräftigen Zurückweisung eines Ablehnungsgesuches (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juni 2010 XI ZB 33/09 -, juris Rn. 17). Jedoch ist der ein Ablehnungsgesuch ablehnende Beschluss nicht rechtsmittelfähig, § 146 Abs. 2 VwGO, und somit unmittelbar rechtskräftig. Soweit der Einzelrichter in seiner dienstlichen Stellungnahme darauf verweist, dass der nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegende Teil der Verhandlung zu wiederholen ist, wenn die Ablehnung für begründet erklärt wird, § 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 47 Abs. 2 Satz 2 ZPO, führt dies nicht dazu, dass nach einem Ablehnungsgesuch stets – ohne Benennung eines plausiblen Grundes, aus dem die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verhandlung erfordern – eine weitere Verhandlung zulässig wäre. Denn dann liefe die Regelung des § 47 Abs. 2 Satz 1 ZPO leer. Insofern hat der Gesetzgeber aber anders als in der Strafprozessordnung gerade nicht geregelt, dass die mündliche Verhandlung ohne weitere Voraussetzungen zunächst mit dem abgelehnten Richter fortzusetzen ist; auch nach § 29 Abs. 4 Satz 1 StPO ist im Falle der Erklärung der Ablehnung für begründet der nach der Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegende Teil zu wiederholen, wenn die Hauptverhandlung nicht ausgesetzt werden muss. Soweit § 74 Abs. 3 Satz 1 AsylG nunmehr eine von § 47 Abs. 2 Satz 1 ZPO abweichende Spezialregelung trifft, gilt diese erst ab dem 1. Januar 2023, während die vorliegende Verhandlung im Jahr 2020 stattgefunden; im Übrigen wird damit nur der zeitliche Rahmen erweitert – der Termin oder die Verhandlung kann unter Mitwirkung des abgelehnten Richters durchgeführt oder fortgesetzt werden, wenn die Ablehnung innerhalb eines Zeitraums von drei Werktagen vor der Verhandlung oder während der Verhandlung erfolgt. Im Übrigen gilt auch insoweit die Voraussetzung, dass nur dann die Verhandlung durchgeführt bzw. fortgesetzt werden kann, wenn die Entscheidung über die Ablehnung eine Verlegung des Termins oder Vertagung der Verhandlung erfordern würde. Der Verfahrensfehler wurde auch nicht geheilt. Insofern ist zwar in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Verstoß gegen das Tätigkeitsverbot durch die rechtskräftige Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs als geheilt anzusehen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 2016 2 B 34.14 -, juris Rn. 16 m. w. N.). Dies bezieht sich jedoch allein auf die durch die Richterin bzw. den Richter vorgenommene Tätigkeit als solche. Daher kann eine Gehörsverletzung nur dann vorliegen, wenn im Rechtsmittel zudem geltend gemacht wird, dass ein Beteiligter im Vertrauen auf die Wartepflicht des § 47 Abs. 1 ZPO noch nicht vollständig vorgetragen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 2016 - 2 B 34.14 -, juris Rn. 16). Das ist hier ebenfalls der Fall. Die Kläger machen geltend, dass sie ihr Fluchtschicksal nicht haben schildern können und eine rechtliche Würdigung des Sachverhalts nicht habe erfolgen können. Bei Gewährung rechtlichen Gehörs hätten sie noch weiter vorgetragen, und auch ausgeführt, dass ihre Zugehörigkeit zur Religionsgemeinschaft der Derwische und bei der Klägerin zu 1 ihr Geschlecht eine persönliche Verfolgung im Heimatland nach sich ziehe. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung war die Klägerin zu 1 zwar vor der Unterbrechung angehört worden. Nach den Ablehnungsgesuchen wurde die Befragung der Klägerin fortgesetzt, nachdem die Kläger erklärt hatten, eine weitere Verhandlung aufgrund der Befangenheitsanträge für unzulässig zu halten. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat erklärt, dass er keine weiteren Fragen an seine Mandantin richten wolle. Auch die Klägerin hat nichts ergänzen wollen. Sodann hat der Einzelrichter die mündliche Verhandlung für geschlossen erklärt. Ausweislich des Protokolls (vgl. zur Beweiskraft des Protokolls: § 105 VwGO i. V. m. § 165 ZPO und die Kommentierung in Zöller-Schultzky, ZPO, 34. Auflage 2022 und zur Beweiskraft öffentlicher Urkunden und den dagegen zu führenden Beweis allgemein nur: Beschluss des Senats vom 14. März 2023 - 2 O 1/22 -, juris Rn. 17 ff. m. w. N. zur Postzustellungsurkunde) hat keine Erörterung der Sach- und Rechtslage, § 104 Abs. 1 VwGO, stattgefunden. Dies gehört zu den Förmlichkeiten, die nur durch das Protokoll bewiesen werden können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2020 - 9 BN 9.18 -, juris Rn. 41). Auch Anträge sind nicht aufgenommen worden, § 103 Abs. 3 VwGO. Es ist auch kein Beschluss dahingehend ergangen, dass das Urteil gemäß § 116 Abs. 2 Halbsatz 1 VwGO statt im Verkündungs- im Zustellungswege ergehen solle. Schließlich hat der Einzelrichter auch nicht nach Entscheidung über das Ablehnungsgesuch die mündliche Verhandlung wieder eröffnet, § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO, um die Kläger abschließend zu ihrem Fluchtschicksal anzuhören sowie die fehlenden Verfahrenshandlungen, insbesondere die Erörterung der Sach- und Rechtslage, § 104 Abs. 1 VwGO, nachzuholen. Die Kläger haben auch dargelegt, was sie bei Gewährung rechtlichen Gehörs vorgetragen hätten. Soweit die Kläger in der mündlichen Verhandlung eine weitere Mitwirkung vor Entscheidung über die Ablehnungsgesuche durch die Kammer verweigert haben, waren sie dazu entgegen der in der dienstlichen Äußerung vom 24. Februar 2020 dargestellten Auffassung des Einzelrichters berechtigt. Es ist nicht ausgeschlossen, dass ihr weiterer Vortrag nach Entscheidung über die Ablehnungsgesuche zu einer anderen Entscheidung geführt hätte, da das Verwaltungsgericht die Klageablehnung hinsichtlich der von der Klägerin zu 1 geltend gemachten persönlichen sexuellen Verfolgung mit fehlender Glaubhaftigkeit der Angaben begründet hat.