1 MB 15/24

Leitsatz: 1. Regelmäßig rechtfertigt bereits das Fehlen einer im Einzelfall notwendigen Baugenehmigung für die konkrete Nutzung einer baulichen Anlage und die sich daraus ergebende formelle Illegalität den Erlass einer Nutzungsuntersagung. (Rn.3) 2. Allerdings darf eine formell rechtswidrige Nutzung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit regelmäßig dann nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig bzw. bei verfahrensfreien Vorhaben offensichtlich zulässig ist. (Rn.3) 3. Auch bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Ausnahme besteht kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Ausnahme. (Rn.6) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 8. Kammer – vom 17. Juni 2024 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 17. Juni 2024 ist unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht infrage. Rechtsgrundlage für die unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erlassene Nutzungsuntersagungsverfügung betreffend die als solche genehmigte Dauerwohnung im Erdgeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück … im Gemeindegebiet der Beigeladenen als Ferienwohnung ist § 58 Abs. 2, § 80 Satz 2 LBO. Gemäß § 58 Abs. 2 LBO haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Sie können in Wahrnehmung dieser Aufgaben die erforderlichen Maßnahmen treffen. Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt, kann diese Nutzung gemäß § 80 Satz 2 LBO untersagt werden. Insoweit rechtfertigt in aller Regel – wovon die erstinstanzliche Entscheidung unter Heranziehung der Rechtsprechung des Senats zutreffend ausgeht – bereits die sich aus dem Fehlen einer im Einzelfall notwendigen Baugenehmigung für die konkrete Nutzung einer baulichen Anlage ergebende formelle Illegalität den Erlass einer Nutzungsuntersagung. Da die Nutzungsuntersagung in erster Linie die Funktion hat, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, muss grundsätzlich nicht geprüft werden, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt. Allerdings darf eine formell rechtswidrige Nutzung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit regelmäßig dann nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig bzw. bei verfahrensfreien Vorhaben offensichtlich zulässig ist (st. Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 24. August 2022 – 1 MB 9/22 –, S. 6 f. des Beschlussabdrucks, n. v.; Beschluss vom 16. Januar 2018 – 1 MB 22/17 –, juris Rn. 10; Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 –, juris Rn. 16 m. w. N.) oder materiellen Bestandsschutz genießt (vgl. Beschluss des Senats vom 4. April 2011 – 1 LA 96/10 –, juris Rn. 8). Dabei hat das Verwaltungsgericht die formelle Illegalität der Nutzung bejaht, ohne dass die Beschwerde sich hiergegen wendet. Im Rahmen dessen ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Antragsteller über eine Baugenehmigung für den Neubau eines Einfamilienhauses und einer Ferienwohnung für die gewerbliche Vermietung verfügt, mittlerweile indes beide Wohnungen als Ferienwohnungen vermietet (S. 2 Beschl.-Abdr.). Der Senat teilt die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, wonach eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit der Nutzung der Dauerwohnung als Ferienwohnung nicht gegeben ist. Von der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit kann nämlich nur dann gesprochen werden, wenn die Bauaufsichtsbehörde ohne weitere Ermittlungen erkennen kann, dass die bauliche Anlage und ihre Nutzung dem öffentlichen Baurecht entsprechen. Es muss mit anderen Worten geradezu handgreiflich sein und keiner näheren Prüfung bedürfen, dass der vom Bauherrn gewünschte Zustand dem öffentlichen Baurecht vollständig entspricht (Beschluss des Senats vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 –, juris Rn. 24; Beschluss vom 24. August 2023 – 1 MB 15/23 –, juris Rn. 28). Diese Voraussetzungen liegen bei summarischer Prüfung nicht vor. Dabei kann offenbleiben, ob der Bebauungsplan Nr. 28 der Beigeladenen tatsächlich unter den im Beschwerdeverfahren aufgezeigten Fehlern leidet und dies zu seiner Unwirksamkeit führen würde. Wäre der Bebauungsplan Nr. 28 wirksam, würde der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit die Festsetzung eines allgemeinen Wohngebiets gemäß § 4 Abs. 1 BauNVO entgegenstehen. Ohne dass das Beschwerdeverfahren dies angreift, ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei Ferienwohnungen, die – wie vorliegend – typischerweise auf Selbstversorgung der Feriengäste ausgerichtet sind, nicht um kleine Beherbergungsbetriebe handelt, sondern um sonstige nicht störende Gewerbebetriebe (S. 8 Beschl.-Abdr.). Vorliegend käme daher lediglich eine ausnahmsweise Zulassung nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO in Betracht. Die Erteilung einer Ausnahme ist indes in das Ermessen der Baugenehmigungsbehörde gestellt. Diese kann die Genehmigung auch mit Nebenbestimmungen versehen. Auch bei Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahme besteht daher kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Ausnahme (Beschluss des Senats vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 –, juris Rn. 25; Beschluss des Senats vom 23. März 2023 – 1 MB 18/22 –, juris Rn. 19). Zu keinem anderen Ergebnis führt die Argumentation der Beschwerde, es liege eine Ermessensreduzierung auf Null vor. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass im Rahmen der Genehmigungspraxis berücksichtigt werden müsse, dass die in § 4 Abs. 3 BauNVO vorgesehenen ausnahmsweise zulässigen Nutzungsformen den Gebietscharakter nicht beeinträchtigen dürften sowie in welcher Anzahl die Antragsgegnerin Ferienwohnungen im Baugebiet noch für ausnahmsweise zulässig erachten würde und in welcher Reihenfolge ggfs. Genehmigungen erteilt würden (S. 8 f. Beschl.-Abdr.). Der Beschwerde ist zwar zuzugestehen, dass das Verwaltungsgericht an späterer Stelle in seinem Beschluss selbst davon auszugehen scheint, dass das Regel-Ausnahme-Verhältnis gewahrt werde (vgl. S. 10 Beschl.-Abdr.). Letztlich kommt es darauf aber nicht an, denn jedenfalls bedeutete die Prüfung, ob eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, einen gewissen Ermittlungsaufwand, der den oben aufgestellten Maßstäben entgegenstünde, wonach es „handgreiflich“ sein und „keiner näheren Prüfung bedürfen“ muss, dass der vom Bauherrn gewünschte Zustand dem öffentlichen Baurecht vollständig entspricht. Letztlich räumt dies auch der Antragsteller im Beschwerdeverfahren selbst ein, wenn er ausführt, das Verwaltungsgericht habe die Verhältnisse vor Ort erkennbar fehlinterpretiert. Tatsächlich befänden sich im Umgebungsbereich eine Vielzahl von bauaufsichtlich legalisierten oder jedenfalls bauaufsichtlich geduldeten Ferienwohnungen (S. 8 des Schriftsatzes vom 10. Juli 2024 nebst Anlagen). Es erscheint also selbst danach zumindest fraglich, ob Raum für die ausnahmsweise Genehmigung weiterer Ferienwohnungsnutzungen besteht. Aus dem gleichen Grund wäre auch bei einer Unwirksamkeit des Bebauungsplans Nr. 28 der Beigeladenen jedenfalls nicht von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit der Ferienwohnungsnutzung in Bezug auf die weitere Wohnung des Antragstellers auszugehen. Planungsrechtlich maßgeblich wäre dann § 34 BauGB, wobei der Antragsteller die erstinstanzliche Einschätzung beanstandet, wonach die Eigenart der näheren Umgebung voraussichtlich einem allgemeinen Wohngebiet entspricht. Letztlich kann dies im Rahmen der Prüfung der Nutzungsuntersagung offenbleiben. Denn auch die im Beschwerdeverfahren der Sache nach vorgetragene Sichtweise einer Gemengelage, welche die Anwendbarkeit von § 34 Abs. 1 BauGB zur Folge hätte, würde jedenfalls auf keine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit der vom Antragsteller begehrten Nutzung führen. An einer Offenkundigkeit fehlte es nämlich auch dann. Selbst nach den Darlegungen des Antragstellers bedürfte es für die belastbare Einstufung der Eigenart der näheren Umgebung einer Inaugenscheinnahme der Örtlichkeit (vgl. S. 9 des Schriftsatzes vom 10. Juli 2024). Ermessensfehler in Gestalt eines nicht systemgerechten Einschreitens des Antragsgegners werden im Beschwerdeverfahren nicht ausreichend dargelegt. Voranzustellen ist, dass in den Fällen einer ungenehmigten Nutzung baulicher Anlagen – wie hier – in der Regel der Erlass einer Nutzungsuntersagung ermessensgerecht ist, denn die Auslegung der gesetzlichen Vorschriften ergibt, dass der Bauaufsichtsbehörde insoweit ein intendiertes Ermessen eingeräumt ist. Der sich aus Art. 3 GG ergebende Grundsatz des systemgerechten Vorgehens soll willkürliches Verhalten der Bauaufsichtsbehörde verhindern und besagt, dass gleichliegende Tatbestände, die bei gerechter Würdigung der Sachverhalte eindeutig eine gleichartige Behandlung erfordern, nicht ohne sachlich hinreichende Gründe unterschiedlich behandelt werden dürfen (ausführlich: Beschluss des Senats vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 –, juris Rn. 30; Beschluss vom 23. März 2023 – 1 MB 18/22 –, juris Rn. 36 ff.). Gemessen daran genügt es nicht, wenn im Beschwerdeverfahren lediglich ausgeführt wird, dass gegen die in den Anlagen ASt. 3 und ASt. 4 aufgeführten Ferienwohnungsnutzungen trotz Vergleichbarkeit nicht eingeschritten werde. Ein willkürliches Verhalten ergibt sich daraus noch nicht. Es fehlt schon an der ausreichenden Darlegung einer Vergleichbarkeit. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Prozessrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).