1 MB 20/24

Leitsatz: Bei fehlender Baugenehmigung für ein Gebäude mit inzwischen drei separaten Wohnungseinheiten kann die Bauordnungsbehörde die weitere Nutzung untersagen. (Rn.12) In baulichen Eingriffen, die mit der Aufteilung der ursprünglich genehmigten einen Wohneinheit in drei Wohneinheiten einhergehen, liegt eine Nutzungsänderung. (Rn.13) Eine Nutzungsänderung ist genehmigungsfrei, wenn für die neue Nutzung keine anderen öffentlich-rechtlichen Anforderungen als für die bisherige Nutzung in Betracht kommen, die im bauaufsichtlichen Verfahren zu prüfen sind. (Rn.14) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 8. Kammer, Einzelrichter – vom 18. Oktober 2024 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.000 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Nutzungsuntersagungsverfügung des Antragsgegners. Sie ist Eigentümerin des Grundstück …, 25980 Sylt (Gemarkung …, Flurstück …, Flur … und Flurstücke …, …, Flur …). Darauf befindet sich ein Gebäude mit inzwischen drei separaten Wohnungseinheiten. Bereits unter dem 2. August 2018 erging gegenüber der Antragstellerin eine sofort vollziehbare Nutzungsuntersagungsverfügung mit dem Inhalt, die Nutzung sowie das Nutzenlassen durch Dritte der zu diesem Zeitpunkt bereits fertiggestellten zwei Wohneinheiten (westlicher Gebäudeteil) in dem Gebäude auf dem o. a. Grundstück ab sofort zu untersagen; diese ist inzwischen bestandskräftig. In Bezug auf die zu diesem Zeitpunkt noch nicht fertig gestellte dritte Wohnung erging ebenfalls unter dem 2. August 2018 zunächst eine Baustilllegungsverfügung; auch diese ist mittlerweile bestandskräftig. Im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Erörterungstermins am 2. September 2022 wurde sodann festgestellt, dass alle drei Wohnungen zu diesem Zeitpunkt vermietet waren. Unter dem 29. September 2024 erging unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die weitere – streitgegenständliche – Nutzungsuntersagungsverfügung in Bezug auf die „dritte Wohnung (östliche Wohnung, …)“. Darin heißt es, hiermit wird ab sofort untersagt, die Wohnung Nr. 3 zu nutzen bzw. für die Nutzung durch Dritte zur Verfügung zu stellen. Zur Begründung heißt es, Recherchen hätten ergeben, dass die Wohnung zur Vermietung zu Ferienwohnzwecken angeboten werde. Durch einen Ortstermin am 28. August 2024 habe bestätigt werden können, dass die Wohnung voll möbliert und objektiv zu Wohnzwecken nutzbar sei. Außerdem sei festgestellt worden, dass sich im Kellergeschoss ein weiterer Raum befinde, welcher unter anderem mit einem Bett möbliert sei. Es sei davon auszugehen, dass auch dieser Raum zu Wohn- und Aufenthaltszwecken genutzt werde. Hiergegen richtet sich der Widerspruch der Antragstellerin vom 12. September 2024, über den noch nicht entschieden worden ist. Ihren Eilantrag vom gleichen Tag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 18. Oktober 2024 abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, es liege für die konkrete Nutzung der Wohnung Nr. 3 als Ferienwohnung keine Genehmigung vor. Insbesondere könne sich die Antragstellerin nicht darauf berufen, dass es eine Genehmigung aus dem Jahr 1989 für die Nutzungsänderung des Gebäudes, das bis dahin als Werkstatt genutzt worden sei, in ein Wohnhaus gebe. Diese Baugenehmigung zum Wohnen habe das Gebäude als Ganzes betroffen. Mittlerweile seien in diesem Gebäude drei einzelne Wohnungen entstanden, die jeweils separat vermietet würden. Der Antragsgegner trage zu Recht vor, dass der Umbau in drei einzelne Wohnungen bodenrechtlich relevant und deshalb genehmigungsbedürftig sei. Über eine entsprechende Baugenehmigung verfüge die Antragstellerin nicht. Das Vorhaben sei auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Zwar sei die Erteilung einer Baugenehmigung beantragt worden. Diese sei aber abgelehnt worden. Dies sei Streitgegenstand des Verfahrens 8 A 79/20. Hiergegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2024 eingereichte und mit Schriftsatz vom 18. November 2024 begründete Beschwerde. Die Antragstellerin meint, es liege eine „Ausnahmesituation“ vor. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners sei die Vorgeschichte relevant, da das Objekt in seiner derzeitigen Kubatur insgesamt zweimal von dem Antragsgegner jeweils eine unterschiedliche Baugenehmigung erhalten habe. Die erste Baugenehmigung sei 1978 erteilt worden und habe die Errichtung einer Werkstatt mit Laden, Lager und Garage zugelassen. Bereits zum damaligen Zeitpunkt sei eine Baulast gefordert worden, die am 7. Februar 1986 in das Baulastenverzeichnis eingetragen worden sei. Diese Baulast sei grundstücksbezogen und nicht zweckbezogen. Dies ergebe sich daraus, dass im Jahre 1989 der damalige Eigentümer … eine Baugenehmigung zur Nutzungsänderung des Werkstattanbaus in ein Wohnhaus erteilt bekommen habe (Az. BA-00166/89). Eine erneute Baulasteintragung sei dabei nicht gefordert worden. An dem Gebäudebestand, insbesondere in dessen Außenabmessungen, habe sich durch die Nutzungsänderung nichts geändert. Zwischen dem Erwerb der Wohnungen bzw. der Wohnung durch die Antragstellerin und der genehmigten Nutzungsänderung aus dem Jahre 1989 habe der damalige Eigentümer die eine Wohnung in drei Wohnungen umgebaut (wahrscheinlich Ende der 90er Jahre), ohne jedoch Veränderungen von außen vorzunehmen. Lediglich der Innenbereich sei verändert worden, wobei keine tragenden Wände betroffen gewesen seien. Auch sei an der Statik nichts verändert worden. Der Ausgang des Baugenehmigungsverfahrens hänge ausschließlich von der Frage ab, ob eine neue Baulasteintragung erforderlich sei oder nicht. Darüber hinaus habe der Antragsgegner sein Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf den Schriftsatz vom 18. November 2024 Bezug genommen. II. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 18. Oktober 2024 ist unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage. 1. Die Voraussetzungen für den Erlass der sofort vollziehbaren Nutzungsuntersagungsverfügung liegen vor. Gemäß § 58 Abs. 2 LBO haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Sie können in Wahrnehmung dieser Aufgaben die erforderlichen Maßnahmen treffen. Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt, kann diese Nutzung gemäß § 80 Satz 2 LBO untersagt werden. Insoweit rechtfertigt in aller Regel – wovon die erstinstanzliche Entscheidung unter Heranziehung der Rechtsprechung des Senats zutreffend ausgeht – bereits die sich aus dem Fehlen einer im Einzelfall notwendigen Baugenehmigung für die konkrete Nutzung einer baulichen Anlage ergebende formelle Illegalität den Erlass einer Nutzungsuntersagung. Da die Nutzungsuntersagung in erster Linie die Funktion hat, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, muss grundsätzlich nicht geprüft werden, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt. Allerdings darf eine formell rechtswidrige Nutzung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit regelmäßig dann nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig bzw. bei verfahrensfreien Vorhaben offensichtlich zulässig ist (st. Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 24. August 2022 – 1 MB 9/22 –, S. 6 f. des Beschlussabdrucks, n. v.; Beschluss vom 16. Januar 2018 – 1 MB 22/17 –, juris Rn. 10; Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 –, juris Rn. 16 m. w. N.) oder materiellen Bestandsschutz genießt (vgl. Beschluss des Senats vom 4. April 2011 – 1 LA 96/10 –, juris Rn. 8; Beschluss vom 17. Juli 2024 – 1 MB 15/24 –, juris Rn. 2 f.; Beschluss vom 11. November 2024 – 1 MB 19/24 –, juris Rn. 8). 2. Diese Voraussetzungen liegen bei summarischer Prüfung vor. Ausgangspunkt ist dabei, dass die Nutzungsuntersagung vom 29. August 2024 die Nutzung der betreffenden Wohnung nicht allein zu Ferienwohnzwecken, sondern insgesamt untersagt. Das ergibt sich einwandfrei aus dem insoweit maßgeblichen Tenor, auch wenn die Bescheidbegründung schwerpunktmäßig die Ferienwohnungsnutzung in Bezug nimmt. a) Mit dem Verwaltungsgericht geht auch der Senat im Beschwerdeverfahren davon aus, dass die Nutzung der Wohnung insgesamt formell illegal erfolgt. In Bezug auf eine Ferienwohnungsnutzung ist dies offenkundig; auch die Antragstellerin hat zu keinem Zeitpunkt dargelegt, eine Baugenehmigung für die Nutzung als Ferienwohnung innezuhaben oder jemals innegehabt zu haben. In Bezug auf eine Wohnnutzung ergibt sich die formelle Illegalität daraus, dass die Baugenehmigung von 1989 ausweislich der – unbestrittenen – Darlegungen der Antragstellerin im Eilverfahren eine Nutzungsänderung des Werkstattanbaus in ein Wohngebäude umfasste (Az. BA-00166/89). Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren umfasst diese Baugenehmigung aber nicht den Umbau und die Nutzung mit drei Wohnungen. Gemäß § 59 Abs. 1 LBO bedürfen die Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung von Anlagen der Baugenehmigung, soweit in den §§ 60 bis 62, 76 und 77 LBO nichts anderes bestimmt ist. Eine solche Nutzungsänderung liegt hier nach Kenntnisstand im Eilverfahren vor. Dabei ist unter einer Änderung der Nutzung die spätere Änderung der genehmigten oder anderweitig zugelassenen Nutzungsart von Anlagen zu verstehen. Es ist die zuletzt zulässigerweise ausgeübte Nutzung der Anlage der neu beabsichtigten Nutzung gegenüberzustellen (Doming/Möller/Bebensee, Kommentar zu LBO, Stand: Januar 2023, § 63 Rn. 192). Mit den baulichen Eingriffen, die mit der Aufteilung der ursprünglich genehmigten einen Wohneinheit in drei Wohneinheiten einhergegangen sind, liegt eine Nutzungsänderung vor. Die Anzahl und Anordnung der Wohnungen in einem Gebäude gehört zu den Parametern, die den Genehmigungsgegenstand definieren. Die Anzahl der Wohnungen ist bauplanungsrechtlich relevant, schon weil sie – unabhängig davon, dass es hier keinen Bebauungsplan gibt – generell Gegenstand von Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 6 BauGB sein kann (vgl. zur Änderung eines Dreifamilien- in ein Fünffamilienhaus: OVG NRW, Beschluss vom 23. November 2010 – 7 A 2535/09 –, juris Rn. 12). Sie ist auch in vielerlei Hinsicht bauordnungsrechtlich erheblich (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. April 2022 – 1 ME 8/22 –, juris Rn. 6), etwa mit Blick auf den Kfz- und Fahrradstellplatz- und den Abstellraumbedarf (§§ 49, 48 LBO). In Gebäuden mit mehr als zwei Wohnungen müssen die Wohnungen mindestens eines Geschosses zudem barrierefrei erreichbar sein, § 50 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz LBO. Gemäß § 33 Abs. 1 1. Halbsatz LBO müssen für Nutzungseinheiten, wie Wohnungen, in jedem Geschoss mit Aufenthaltsräumen mindestens zwei voneinander unabhängige Rettungswege ins Freie vorhanden sein. Danach stellt die Änderung der Anzahl und Anordnung der Wohnungen in einem Gebäude eine Modifizierung der Zweckbestimmung dar (Molodovsky/Famers/Waldmann, Bayerische Bauordnung, Stand: August 2014, Art. 57 Rn. 219a, juris). Eine solche Nutzungsänderung ist vorliegend auch nicht genehmigungsfrei. Das wäre gemäß § 61 Abs. 2 Nr. 1 LBO nur dann der Fall, wenn für die neue Nutzung keine anderen öffentlich-rechtlichen Anforderungen als für die bisherige Nutzung in Betracht kommen, die im bauaufsichtlichen Verfahren zu prüfen sind. Das ist, wie ausgeführt, nicht der Fall. b) Entgegen dem Beschwerdevorbringen erweist sich das Vorhaben auch nicht als offensichtlich genehmigungsfähig. Von der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit kann nämlich nur dann gesprochen werden, wenn die Bauaufsichtsbehörde ohne weitere Ermittlungen erkennen kann, dass die bauliche Anlage und ihre Nutzung dem öffentlichen Baurecht entsprechen. Es muss mit anderen Worten geradezu handgreiflich sein und keiner näheren Prüfung bedürfen, dass der vom Bauherrn gewünschte Zustand dem öffentlichen Baurecht vollständig entspricht (Beschluss des Senats vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 –, juris Rn. 24; Beschluss vom 23. März 2023 – 1 MB 18/22 –, juris Rn. 35). Das ist nach derzeitigem Kenntnisstand nicht der Fall. Der Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Baugenehmigung ist zwischen den Beteiligten streitig und Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahrens 8 A 79/20. Im Rahmen dessen steht insbesondere in Streit, ob die eingetragene Baulast seinerzeit grundstücksbezogen und oder zweckbezogen erfolgt ist. Dies ist jedenfalls nicht offenkundig. Das ergibt sich nicht zuletzt auch daraus, dass im Eilverfahren insoweit diverse Beweisangebote erfolgt sind. Sollte sich im betreffenden Hauptsacheverfahren insoweit zudem herausstellen, dass die Eintragung einer erneuten Baulast tatsächlich erforderlich wäre, so stünde dies der Annahme einer Genehmigungsfähigkeit entgegen. 3. Ausreichende Anhaltspunkte für eine aktive Duldung seitens des Antragsgegners liegen im Eilverfahren ebenfalls nicht vor. Eine qualifizierte Duldung, die ein schutzwürdiges Vertrauen darauf rechtfertigen könnte, der illegale Zustand werde weiterhin hingenommen, würde ein Handeln der zuständigen Behörde voraussetzen (Beschluss des Senats vom 24. August 2023 – 1 MB 15/23 –, juris Rn. 40), das hier erkennbar nicht vorliegt. 4. Ermessensfehler sind nicht ausreichend dargelegt bzw. liegen nicht vor. Soweit geltend gemacht wird, es habe keine Abwägung stattgefunden, sondern es sei allein aufgrund des Umstandes gehandelt worden, dass keine Baugenehmigung für drei Wohnungen vorliege und somit die formelle Baurechtswidrigkeit ausschließlich eine Nutzungsuntersagung rechtfertige (S. 4 des Schriftsatzes vom 18. November 2024) begründet dies keinen Ermessensfehler. Das Fehlen einer Baugenehmigung begründet auf Tatbestandsebene die auf Rechtsfolgenseite mit Ermessen versehene Befugnis des Antragsgegners bauaufsichtlich einzuschreiten. Zu berücksichtigen ist, dass in den Fällen einer ungenehmigten Nutzung baulicher Anlagen – wie hier – in der Regel der Erlass einer Nutzungsuntersagung ermessensgerecht ist, denn die Auslegung der gesetzlichen Vorschriften ergibt, dass der Bauaufsichtsbehörde insoweit ein intendiertes Ermessen eingeräumt ist (Beschluss des Senats vom 23. März 2023 – 1 MB 18/22 –, juris Rn. 37). Der Antragsgegner hat das ihm zustehende Ermessen erkannt und betätigt (S. 3 des Bescheidabdrucks). Er hat eingestellt, dass ein persönliches und wirtschaftliches Interesse der Antragstellerin an der weiteren Nutzung der Wohnung besteht, aber das öffentliche Interesse an einem Einschreiten höher bewertet, aufgrund der negativen Vorbildwirkung. Zudem hat er – ermessensfehlerfrei – einbezogen, dass die Antragstellerin die Wohnung in Kenntnis der Baustilllegungsverfügung fertig gestellt hat. Dass der Einzelfall hier nicht erkannt wurde, trifft danach nicht zu. 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).