1 LZ 400/20 OVG

Leitsatz: Zur gewerblichen Abgrenzung von Reisegewerbe und stehendem Gewerbe bei An- und Verkauf von Edelmetallen unter kurzzeitiger Einmietung in einem Augenoptikergeschäft.(Rn.14) Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 28. Februar 2020 wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird für das Zulassungserfahren auf 15.000,00 Euro festgesetzt. I. Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Untersagung des An- und Verkaufs von Edelmetallen im Reisegewerbe. Bei der Klägerin handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Rechtsform der britischen „Privat Limited by Shares“ (Limited), vertreten durch ihren Geschäftsführer. Sie hat ihre Hauptniederlassungen in Birmingham (UK) und in A-Stadt. 2017 meldete die Klägerin in Bad Doberan am Standort A. 3 eine unselbständige Zweigstelle als Betriebsstätte für den gewerblichen Handel von und mit Edelmetallen an. Bei einem Kontrollgang stellten die Mitarbeiter des Beklagten fest, dass an dem Standort keine Betriebsstätte der Klägerin existierte, sondern das Augenoptikergeschäft „F.“. Auf Aufforderung des Beklagten meldete die Klägerin am 20. November 2017 die Betriebsstätte rückwirkend wieder ab. Am 26. April 2018 trafen Mitarbeiter des Beklagten in dem Augenoptikergeschäft „F.“ am A. 3 die angestellte Goldschmiedin Frau E. an, die für die Klägerin den Edelmetallhandel mit Kunden ausführte. Zu diesem Zweck hatte sich die Klägerin in den Räumlichkeiten auf Provisionsbasis eingemietet. Der Handel wurde unter Verwendung von mitgebrachten Gegenständen der Klägerin (Verkaufstisch, zwei Klappstühle, Waage, Rechenmaschine) durchgeführt. Mitarbeiter des Beklagten stellten einen Werbeflyer der Klägerin sicher, wonach am 26./27. April 2018 eine Goldschmied-Aktion zum Umtausch von Gold (und DM) in Euro stattfinde. Außerhalb dieser An- und Verkaufstage unterhielt die Klägerin im „F.“ keinerlei eigene geschäftliche Einrichtung. Die Mitarbeiter des Beklagten untersagten der Klägerin einschließlich der Anordnung des Sofortvollzuges, den Edelmetallhandel im „F.“ weiterhin auszuüben. Frau E. setze die Tätigkeit auf fernmündliche Anweisung des Geschäftsführers gleichwohl fort. Mit schriftlichem Bescheid vom 26. April 2018 untersagte der Beklagte der Klägerin gestützt auf § 60d GewO u.a. gemäß §§ 55 Abs. 2, 56 Abs. 1 Nr. 2a und b GewO den An- und Verkauf von Edelmetallen, Schmucksteinen, synthetischen Steinen sowie von Perlen im Reisegewerbe auf dem gesamten Stadtgebiet der Stadt Bad Doberan sowie Werbung hierfür. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Widerspruchsbehörde mit Widerspruchsbescheid vom 12. November 2018 zurück. Die Klägerin hat am 4. Dezember 2018 Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 28. Februar 2020 abgewiesen. Das Urteil wurde der Klägerin am 9. März 2020 zugestellt. Mit Antrag vom 9. April 2020 hat sie die Zulassung der Berufung beantragt, und diese am 6. Mai 2020 hat. II. 1. Der fristgemäß gestellte und begründete Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe rechtfertigen die Zulassung der Berufung nicht. Dabei berücksichtigt der Senat, dass die Anforderungen an die Darlegung der Zulassungsgründe und deren Anwendung mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht überspannt werden dürfen (vgl. zuletzt etwa BVerfG, Beschluss vom 16. April 2020 - 1 BvR 2705/16 -, juris). Die Zulassung einer Grundsatzberufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist nicht gerechtfertigt. Insoweit wären Darlegungen (vgl. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) dazu erforderlich gewesen, dass die Rechtssache in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht eine Frage aufwirft, die im Rechtsmittelzug entscheidungserheblich und fallübergreifender Klärung zugänglich ist und deren Klärung der Weiterentwicklung des Rechts förderlich ist. Hierzu gehört, dass die klärungsbedürftige konkrete Rechtsfrage bezeichnet und dargestellt wird, woraus sich die grundsätzliche Bedeutung dieser speziellen Rechtsfrage ergibt. Der Antragsbegründung muss entnommen werden können, warum prinzipielle Bedenken gegen einen vom Verwaltungsgericht in einer bestimmten Rechts- oder Tatsachenfrage eingenommenen Standpunkt bestehen und es deshalb erforderlich ist, dass sich das Berufungsgericht noch einmal klärend mit der aufgeworfenen Frage auseinandersetzt. Dazu bedarf es einer substantiierten Darlegung, aus welchen Gründen ein von dem Verwaltungsgericht eingenommener Rechtsstandpunkt bzw. die vom Verwaltungsgericht festgestellten Tatsachen zweifelhaft geworden sind (ständige Rspr. des Senats, vgl. OVG Greifswald, Beschluss vom 21.10.2021 - 1 LZ 792/19 OVG -, juris RN. 16; Beschluss vom 20. November 2007 - 1 L 195/07 - und etwa Beschluss vom 11. Januar 2011 - 1 L 145/07 -). Gemessen an diesem Maßstab hat die Klägerin die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache bereits nicht ausreichend dargelegt. Soweit die Klägerin geklärt haben möchte, ob das Tatbestandsmerkmal „ohne vorhergehende Bestellung“ in § 55 Abs. 1 GewO sich auf den Besuch des Reisegewerbetreibenden bezieht und bedeutet, dass der Gewerbetreibende unangemeldet zum Kunden kommt und nicht der Kunde zum Gewerbetreibenden, besteht kein Klärungsbedarf. Dabei stellt sich die von der Klägerin aufgeworfene Frage nach Ansicht des Senats entscheidungserheblich für das vorliegende Verfahren nur für die Fallgestaltungen, in denen sich der Gewerbetreibende - wie im Falle der Klägerin - nur für kurze Zeit im sozialen Umfeld des Kunden aufhält und seine zuvor beworbene Tätigkeit anbietet. Die so verstandene Frage kann anhand des Gesetzes und der dazu vorliegenden Rechtsprechung geklärt werden. Zwar trifft es zu, dass die als Abgrenzungsmerkmal zwischen stehendem Gewerbe und Reisegewerbe geläufige Formel, wonach beim stehenden Gewerbe der Kunde zum Unternehmer, beim Reisegewerbe der Unternehmer (unangemeldet) zum möglichen Kunden kommt (vgl. Schönleiter in: Landmann/Rohmer, GewO, Band I, § 55 Rn. 18), für die hier maßgeblichen Fälle insoweit nicht zutrifft, als es der Kunde ist, der die von dem Gewerbetreibenden beworbene Ankaufstelle aufsucht. Das Reisegewerbe ist allerdings nicht auf das Umherziehen von Ort zu Ort und sog. Haustürgeschäfte, welche die zitierte Formel in erster Linie im Blick hat, beschränkt. Vielmehr unterfällt auch die Tätigkeit von Straßenhändlern, Schaustellern und Markthändlern dem Begriff des Reisegewerbes (vgl. Schönleiter in: Landmann/Rohmer, a.a.O., Rn. 30), obgleich auch hier die Initiative zum Aufsuchen nicht vom Gewerbetreibenden, sondern vom Kunden ausgeht. Dementsprechend ist die vorliegend streitige Fallgestaltung, in denen sich der Gewerbetreibende nur für kurze Zeit im sozialen Umfeld eines Kunden aufhält und seine zuvor beworbene Tätigkeit anbietet, in gleicher Weise als Reisegewerbe einzuordnen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. September - 7 LA 73/13 -, juris Rn. 36; Beschluss vom 31. Juli 2009 - 7 ME 73/09 -, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. März 2010 - OVG 1 S 239.09 -, juris Rn. 3; OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Oktober 2006 - 1 Bs 306/06 -, juris Rn. 8; OLG Schleswig, Urteil vom 24. April 2012 - 6 U 6/11 -, juris Rn. 19ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 26. November 2010 - 25 U 65/09 -, juris; a.A. wohl OVG Weimar, Beschluss vom 1. Juli 2010 - 3 EO 876/10 -, juris). Der mit den Bestimmungen über das Reisegewerbe bezweckte Schutz des Verbrauchers ist hier im Übrigen schon deshalb berührt, weil die nur kurzzeitige Mitnutzung fremder Geschäftsräume durch den Gewerbetreibenden dazu führt, dass der Zugriff des Kunden auf den Gewerbetreibenden als seinen Vertragspartner sowohl zeitlich als auch räumlich nur eingeschränkt möglich ist (vgl. auch OVG Berlin- Brandenburg, Beschluss vom 17. März 2010, a.a.O., juris Rn. 4). Darüber hinaus ist der Begriff der „Bestellung“ nach allgemeinem Verständnis so auszulegen, dass damit die Beauftragung zur Lieferung einer (bestimmten) Ware oder zur Erbringung einer (bestimmten) Dienstleistung gemeint ist, so dass bereits vom Wortlaut her der Ankauf von Waren ohne vorherige Bestellung erfolgt, weil für den Kunden in der streitigen Fallkonstellation die Konditionen des Geschäfts bis zur Abwicklung regelmäßig intransparent gehalten werden. Die vorhergehende Bestellung im Sinne des § 55 GewO ist von der reinen Aufnahme von Vertragsverhandlungen zu unterscheiden. Das Aufsuchen des Händlers, dessen Konditionen damit bis dato unbekannt sind, ist damit noch keine „Bestellung“, denn hierzu bedürfte es vorab einer vom Kunden ausgehenden und an den Gewerbetreibenden gerichteten Aufforderung zu hinreichend bestimmten Vertragsverhandlungen bzw. zum Abschluss eines Vertrages (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 26. November 2010, a.a.O., juris Rn. 26). Eine andere Bewertung gebieten auch nicht die von der Klägerin angesprochenen Entscheidungen des Landgerichts Kassel vom 6. März 2009 (Az. 12 O.4197/08) bzw. des Oberverwaltungsgerichts Weimar vom 1. Juli 2010 (Az. 3 EO 876/10). Das Urteil des Landgerichts Kassel wurde mit Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 26. November 2010 - 25 U 65/09 - (juris) geändert, wobei gerade auch die landgerichtlichen Ausführungen zu dem in Rede stehenden Tatbestandsmerkmal keinen Bestand hatten (vgl. OLG Frankfurt, a.a.O., juris Rn. 25ff.). Soweit die Klägerin auf die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Weimar in seiner Entscheidung vom 1. Juli 2010 hinweist, übersieht sie, dass diese Überlegungen im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ergangen sind, wobei das Oberverwaltungsgerichts Weimar klargestellt hat, dass die „abschließende Klärung all dieser Fragen unter eingehender Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände“ dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben müsse. Soweit die Klägerin darüber hinaus anführt, es sei entscheidungserheblich, ob die §§ 55, 56, 60d Gewerbeordnung mit der europäischen Warenverkehrsfreiheit, Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit vereinbar seien, benennt die Klägerin schon keine klärungsbedürftige konkrete Rechtsfrage. Derartig abstrakt-pauschale Fragestellungen genügen offensichtlich nicht dem vorangestellten Maßstab. Die Klägerin stellt bereits keinen ausreichenden europäischen Normbezug her. Es ist unklar und wird auch im Weiteren nicht dargelegt, gegen welche europäischen Vorschriften die von der Klägerin benannten Normen der Gewerbeordnung verstoßen sollen, obwohl das Verwaltungsgericht dies mit umfangreichen Erwägungen verneint hat. Der Zulassungsgrund der Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) ist nicht dargelegt. Eine Divergenz ist dargelegt, wenn der konkrete Nachweis geführt wird, welcher der vom Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten, diese tragenden Rechtssätze zu einer Rechts- oder Tatsachenfrage einem Rechtssatz widerspricht, den eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte in tragender Weise mit gegenteiligem Inhalt aufgestellt hat (vgl. OVG Greifswald, Beschluss vom 21. August 2013 - 1 L 86/13 -; Beschluss vom 18. Januar 2007 - 1 L 345/05 -; Beschluss vom 6. April 2000 - 1 M 24/00 -; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 5. Juni 2013 - 5 B 7.13 -; Beschluss vom 10. Juli 1995 - 9 B 18/95 -, NVwZ-RR 1997, 191 zu § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO; W.-R. Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage, § 124 Rn. 11). Eine Abweichung bzw. Divergenz im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist dabei grundsätzlich nur anzunehmen, wenn das Verwaltungsgericht in seinem Urteil mit einem seine Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift von einem in der Rechtsprechung der in der Vorschrift genannten Gerichte aufgestellten Rechtssatz abweicht. Maßgeblich ist nicht die Abweichung von der Entscheidung irgendeines Oberverwaltungsgerichts, sondern des dem Verwaltungsgericht, dessen Entscheidung angegriffen wird, im Rechtszug übergeordneten Oberverwaltungsgerichts (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 5. Juni 2013 - 5 B 7.13 -; OVG Greifswald, Beschluss vom 18. Oktober 2017 - 1 L 40/12 -, juris Rn. 8; W.-R. Schenke in: Kopp/Schenke, a.a.O., § 124 Rn. 12). Danach ist weder eine Divergenz dargelegt noch liege eine solche vor. Die Klägerin rügt vorliegend schon keine Abweichung von einer Entscheidung des dem Verwaltungsgericht Schwerin im Rechtszug übergeordneten Gerichts, sondern eine Abweichung von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Weimar. Darüber hinaus verkennt die Klägerin, dass das Oberverwaltungsgericht Weimar in seiner Entscheidung vom 1. Juli 2010 (Az. 3 EO 876/10, juris, Rn. 18f.) vorläufigen Rechtsschutz auf Grund einer Folgenabwägung gewährt hat. Zuvor hat es ausgeführt, dass die abschließende Klärung der Frage, wie das Tatbestandsmerkmal „ohne vorhergehende Bestellung“ in § 55 Abs. 1 GewO zu verstehen sei, unter eingehender Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben müsse. Auch insoweit kann keine Divergenz angenommen werden. Zwar kann grundsätzlich auch eine Abweichung von einer Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren des Oberverwaltungsgerichts die Zulassung begründen. Dies gilt allerdings nur dann, soweit nicht lediglich eine summarische Stellungnahme in der Entscheidung abgegeben wurde (vgl. W.-R. Schenke in: Kopp/Schenke, a.a.O., § 124 Rn. 12). Der Vortrag der Klägerin bietet keinen Anhalt für ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ein auf diesen Zulassungsgrund gestützter Antrag muss sich im Hinblick auf das Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen und im Einzelnen darlegen, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese ernstlichen Zweifeln unterliegen. Erforderlich ist, dass sich aus der Antragsbegründung selbst lediglich in Zusammenschau mit der angegriffenen Entscheidung schlüssig Gesichtspunkte ergeben, mit denen, ohne dass es der Aufarbeitung und Durchdringung des gesamten bisherigen Prozessstoffes bedarf, ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung in Frage gestellt wird. Ist eine Entscheidung in je selbstständig tragender Weise mehrfach begründet, so muss im Hinblick auf jeden der Begründungsteile ein Zulassungsgrund dargelegt werden (vgl. etwa OVG Greifswald, Beschluss vom 18. März 2020 - 3 LZ 804/18 - S. 4). In der Sache liegt der Zulassungsgrund vor, wenn das Zulassungsvorbringen Anlass gibt, das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung in Zweifel zu ziehen, weil ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird. Ernstliche Zweifel sind nicht erst gegeben, wenn bei der im Zulassungsverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung der Erfolg des Rechtsmittels wahrscheinlicher ist als der Misserfolg. Das Zulassungsverfahren hat nicht die Aufgabe, das Berufungsverfahren vorwegzunehmen (vgl. BVerfGE 110, 77 ; 125, 104 , 134, 106 ); 151, 173 ; BVerfG, Kammerbeschluss vom 16. April 2020 - 1 BvR 2705/16 -, juris Rn. 21 f.). Unter Beachtung dieser Maßgaben genügt das Vorbringen der Klägerin nicht dem Darlegungserfordernis bzw. liegt der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auch in der Sache nicht vor. Die Klägerin rügt mit ihrem Vorbringen die Einordnung ihrer Tätigkeit als Reisegewerbe im Sinne von § 55 Abs. 1 GewO, da das Tatbestandsmerkmal „ohne vorhergehende Bestellung“ nicht gegeben sei. Maßgeblich sei, dass die Kunden nach vorheriger Bewerbung zu der Klägerin und nicht die Klägerin zu dem Kunden kommen würden. Es finde daher keine Überrumpelung statt. Mit diesen Einwendungen setzt sie sich schon nicht hinreichend mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts in seiner Urteilsbegründung auseinander, wonach die Ansicht, der Sinn und Zweck des Abgrenzungsmerkmals „ohne vorhergehende Bestellung“ bestehe darin, nicht vorbereitete Kunden vor der Gefahr einer Überrumpelung zu schützen, zu kurz greife. Denn eine vorhergehende Bestellung liege bereits vom Wortlaut her nicht nur dann nicht vor, wenn der Gewerbetreibende seine Kunden (unangemeldet) aufsuche, sondern sie liege auch dann nicht vor, wenn sich Kunden auf eine kurzfristige Werbung hin zu einem nur zeitweilig betriebenen Verkaufsort begeben, ohne im Vorhinein die Ankaufsmodalitäten im Sinne einer „invitatio ad offerendum“ zu kennen oder ermitteln zu können. Es liege demnach schon nach dem Wortlaut keine „Bestellung“ vor, da für den Kunden die Konditionen des Geschäfts bis zur Abwicklung intransparent seien. Darüber hinaus führe die kurzeitige Mitnutzung fremder Geschäftsräume durch die Klägerin dazu, dass der Zugriff des Kunden auf die Klägerin als seine Vertragspartnerin sowohl zeitlich als auch räumlich nur eingeschränkt möglich sei. Mit beiden Gesichtspunkten setzt sich die Klägerin in ihrer Zulassungsbegründungsschrift nicht hinreichend auseinander. Ergänzend wird auf die oben gemachten Ausführungen und auf die Urteilgründe des Verwaltungsgerichts, dem das Gericht folgt, Bezug genommen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Die Berufung ist auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Eine Streitsache weist besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf, wenn ihre Beurteilung voraussichtlich im Verhältnis zu den Standards verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen überdurchschnittliche Anforderung stellt (vgl. OVG Greifswald, Beschluss vom 12. November 2019 - 1 L 502/15 -, juris Rn. 21). Die Darlegung dieses Zulassungsgrundes erfordert daher eine einzelfallbezogene Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils insofern, als die besonderen Schwierigkeiten als solche zu benennen sind und aufzuzeigen ist, aus welchen Gründen sich diese in ihrer Bewertung von den durchschnittlichen Schwierigkeiten eines Verwaltungsrechtsstreits abheben. Mit Blick auf die Ausführungen zu § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kommt der Rechtssache keine besondere rechtliche Schwierigkeit zu. Es fehlt schon an der einzelfallbezogenen Auseinandersetzung mit den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungsgründen. Dies gilt auch im Hinblick auf den Einwand, entscheidungserheblich komme es auf übergeordnetes europäisches Recht an, mit dem deutsche Gerichte naturgemäß selten befasst seien. Das Verwaltungsgericht hat sich in seinen Entscheidungsgründen ausführlich mit der Frage der Vereinbarkeit von § 56 Abs. 1 Nr. 2a GewO mit europäischen Recht, d.h. mit der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV, der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 AEUV und der Vereinbarkeit der Bestimmungen der §§ 55, 56, und 60d GewO mit der gemeinschaftsrechtlich geregelten Dienstleistungsfreiheit (Art. 56ff. AEUV) beschäftigt und dies bejaht. Von der Klägerin werden diese Ausführungen mit ihrer Zulassungsbegründungsschrift nicht konkret angegriffen. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 GKG i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Hinweis: Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).