1 M 305/16

Leitsatz: 1. Die infektionshygienische Überwachung durch das Gesundheitsamt von Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen, in denen eine den Krankenhäusern vergleichbare medizinische Versorgung i. S. v. § 1 Abs. 2 Ziff. 3 und § 12 der Verordnung zur Hygiene und Infektionsprävention in medizinischen Einrichtungen (MedHygVO M-V) nicht erfolgt, entfällt nicht insgesamt.(Rn.15) 2. Vielmehr unterliegen solche Einrichtungen gemäß § 23 Abs. 6 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 Ziff. 3 Infektionsschutzgesetz der infektionshygienischen Überwachung durch das Gesundheitsamt.(Rn.15) 3. Zur Frage, ob die Behörde bei einer Übersendung einer Ordnungsverfügung „vorab per Fax“ ohne Beifügung eines Empfangsbekenntnisses überhaupt einen Bekanntgabewillen hatte oder ob die Übersendung nur einen bloßen informatorischen Zweck ohne Zustellungswillen hatte (vgl. OVG Bautzen, Urt. v. 20.01.2016 – 5 A 126/14 –, NVwZ-RR 2016, 554, juris Rn. 33).(Rn.19) 4. Zur Frage, ob die Bekanntgabe per Faxübersendung an eine Klinikverwaltung mit Zugang an einem Freitag um ca. 17.15 Uhr noch während der üblichen Geschäftszeiten an diesem Tag erfolgen konnte (vgl. OLG Rostock, Urt. v. 24.09.1997 – 5 U 23/96 –, NJW-RR 1998, 526, juris). Eine Klinikverwaltung muss hierfür nicht zu den „Öffnungszeiten“ der Klinik auch besetzt sein.(Rn.23) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 30. Juni 2016 – 4 B 1053/16 HGW – wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Streitwert wird für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht auf 2.500,00 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen eine Ordnungsverfügung des Antragsgegners über Hygieneuntersuchungen bei der Antragstellerin. Mit Verfügung vom 27. Mai 2016 ordnete der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin an, am 30. Juni 2016 die Durchführung der krankenhaushygienischen Überwachung für eine Mehrtankgeschirrspülmaschine, drei Waschmaschinen und weitere für die Überwachung relevanter Geräte zu dulden und zuzulassen, dass Mitarbeiter des Antragsgegners Zutritt zu diesen Maschinen erhalten und diese untersuchen können, Proben daraus/davon zu entnehmen sowie in untersuchungsrelevante Aufzeichnungen Einsicht nehmen und daraus Abschriften oder Ablichtungen anfertigen zu können (Ziff. 1). Daneben bestimmte der Antragsgegner, dass die Antragstellerin verpflichtet werde, schriftliche im Einzelnen aufgezählte Auskünfte bezogen auf die Wasch- und Geschirrspülvorgänge an ihn zu erteilen (Ziff. 2). Hinsichtlich beider Verfügungsziffern ordnete der Antragsgegner die sofortige Vollziehung an. Der Bescheid wurde der Antragstellerin „vorab per Fax“ noch am selben Tag um 17.12 Uhr bzw. 17.15 Uhr zugesandt und „mit Postzustellungsurkunde“ am 31. Mai 2016 zugestellt. Am 30. Mai 2016 hat die Antragstellerin Anfechtungsklage erhoben und zugleich beantragt, die aufschiebende Wirkung (der Klage) wiederherzustellen. Mit Beschluss vom 30. Juni 2016 – 4 B 1053/16 HGW – hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz mit der Begründung abgelehnt, dass die Antragstellerin gegen den Bescheid keinen Widerspruch eingelegt habe. Der Bescheid sei ihr am 27. Mai 2016 per Fax übersandt und mithin bekanntgegeben worden. Maßgeblicher Zeitpunkt für den Zugang sei noch der späte Freitagnachmittag gewesen. Es sei davon auszugehen, dass bei einer Mutter-Kind-Klinik, wie die Antragstellerin sie betreibe, auch zu diesem Zeitpunkt noch entsprechendes Personal zugegen sein müsse und eine Kenntnisnahmemöglichkeit eingehender Faxnachrichten zu erwarten sei. Die Widerspruchsfrist habe am 27. Juni 2016 geendet. Innerhalb der Widerspruchsfrist habe die Antragstellerin keinen Widerspruch eingelegt. Der Beschluss wurde der Antragstellerin am 30. Juni 2016 „vorab per Fax“ übersandt und per Post am 1. Juli 2016 zugestellt. Am 14. Juli hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Mit dem am 25. Juli 2016 eingegangenen Schriftsatz hat sie ihre Beschwerde begründet und den Widerspruch vom 30. Juni 2016 nebst zugehörigem Sendebericht vorgelegt. Mit Widerspruchsbescheid vom 24. Oktober 2016 wies der Antragsgegner den Widerspruch als unzulässig, da verfristet, zurück. Dagegen hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Greifswald Klage erhoben (4 A 2137/16 HGW). Auf das Hinweisschreiben des Berichterstatters vom 3. Mai 2017 im hiesigen Verfahren hat die Antragstellerin in Konkretisierung ihres bisherigen Beschwerdevortrags ausgeführt, dass Ziff. 1 der Ordnungsverfügung eine hygienisch-mikrobiologische Untersuchung gemäß § 12 Abs. 1 MedHygVO M-V sei. Ihre Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtung falle aber nicht unter die MedHygVO M-V. Das ÖGDG M-V könne nicht als Rechtsgrundlage für die in Rede stehende Ordnungsverfügung herangezogen werden. Ein Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel (§ 13 SOG M-V) verbiete sich. II. Die zulässige, insbesondere rechtzeitig eingelegte und begründete Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. In Beschwerdeverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist der Gegenstand der gerichtlichen Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO darauf beschränkt, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts an Hand derjenigen Gründe nachzuprüfen, die der Beschwerdeführer darlegt. Wie sich aus § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 3 VwGO ergibt, können nur solche Gründe in die Prüfung einbezogen werden, die der Beschwerdeführer innerhalb der einmonatigen gesetzlichen Begründungsfrist vorbringt. Nach Ablauf dieser Frist können zwar fristgerecht – dem Darlegungserfordernis genügend – geltend gemachte Gründe vertieft, nicht aber neue Gründe in das Beschwerdeverfahren eingeführt werden. Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung ausschließlich mit der fehlenden Einlegung des Widerspruchs und der – nach Ansicht des Verwaltungsgerichts – zum Beschlusszeitpunkt bereits abgelaufenen Widerspruchsfrist begründet. Die Antragstellerin hat mit ihrem Beschwerdevorbringen diese Begründung durchgreifend in Frage gestellt. Der Senat konnte jedoch offen lassen, ob der Widerspruch der Antragstellerin noch rechtzeitig innerhalb der Widerspruchsfrist eingelegt worden ist (2.). Denn auch unter Annahme der noch rechtzeitigen Widerspruchseinlegung erweist sich die Beschwerde aus anderen Gründen im Ergebnis als unbegründet (1.) 1. Die Beschwerde ist unbegründet. Denn die Anordnung der sofortigen Vollziehung in der Ordnungsverfügung erscheint nach der summarischen Prüfung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens rechtmäßig, insbesondere ermessensgerecht und verletzt deshalb die Antragstellerin nicht in ihren Rechten (§ 114 Satz 1 VwGO). Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ganz oder teilweise anordnen. Die gerichtliche Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ergeht auf der Grundlage einer Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Interesse des Antragstellers, vorläufig vom Vollzug des Verwaltungsaktes verschont zu bleiben (Aussetzungsinteresse), und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes (Vollziehungsinteresse). Im Rahmen der Interessenabwägung ist der Gesichtspunkt der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bzw. der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu berücksichtigen. In der Regel überwiegt das öffentliche Vollziehungsinteresse, wenn sich der angegriffene Verwaltungsakt nach dem Prüfungsmaßstab des - summarischen - vorläufigen Rechtsschutzverfahrens als rechtmäßig erweist und der Rechtsbehelf in der Hauptsache ohne Aussicht auf Erfolg sein dürfte. Demgegenüber überwiegt grundsätzlich das private Aussetzungsinteresse, wenn sich der Verwaltungsakt nach diesem Maßstab als rechtswidrig erweist; an der Vollziehung eines rechtswidrigen Bescheides besteht regelmäßig kein schutzwürdiges öffentliches Interesse. Lässt sich die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht in diesem Sinne klären bzw. ist der Ausgang der Hauptsache offen, bedarf es einer Abwägung der (sonstigen) wechselseitigen Interessen. Nach diesem Maßstab erscheint die Ordnungsverfügung als voraussichtlich rechtmäßig. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin kann sich der Antragsgegner für die „krankenhaushygienische Überwachung“ wohl auf die in der Ordnungsverfügung genannte Rechtsgrundlage stützen, nämlich hier auf §§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 29 des Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst im Land M-V (– ÖGDG M-V –) i. V. m. § 36 Abs. 1 und 3 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG –) i. V. m. § 2 Abs. 3 Ziff. 5 des Infektionsschutzgesetzausführungsgesetz M-V (– InfSGAG M-V –). Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 ÖGDG M-V hat der öffentliche Gesundheitsdienst Rehabilitationseinrichtungen darauf zu überwachen, dass die Anforderungen der Hygiene beachtet und die gesundheitsrechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Gemäß § 29 Abs. 1 ÖGDG M-V stehen dem Gesundheitsdienst zur Überwachung von Einrichtungen nach § 9 im Einzelnen aufgezählte Befugnisse zu, u. a. Betriebsräume der Einrichtungen zu betreten und zu besichtigen (Ziff. 1), Proben zu entnehmen oder zu fordern (Ziff. 3), Aufzeichnungen einzusehen und Ablichtungen zu fertigen (Ziff. 4) und Auskünfte zu verlangen (Ziff. 5). Diese Befugnisse sind bereits bundesrechtlich durch § 23 Abs. 7 InfSchG geschaffen worden. Die Antragstellerin hat selbst erklärt, dass sie keine Einwände gegen infektionsschutzrechtliche Überwachungsmaßnahmen auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes hat. Sie ist jedoch der Ansicht, dass die mit dem angefochtenen Bescheid verfügten Überwachungsmaßnahmen hygienisch-mikrobiologische Untersuchungen seien, deren Rechtsgrundlage allein in der Verordnung zur Hygiene und Infektionsprävention in medizinischen Einrichtungen (MedHygVO M-V) vom 22. Februar 2012 (GVOBl. M-V 2012, S. 66, zuletzt geändert durch Art. 3 der Verordnung vom 09.12.2016, GVOBl. M-V S. 894) liege. Diese Verordnung gelte nach § 1 Abs. 2 Ziff. 3 nur für Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen, in denen eine den Krankenhäusern vergleichbare medizinische Versorgung erfolge. Dazu gehöre die Antragstellerin nicht. Der Antragsgegner hat seine Ordnungsverfügung jedoch nicht auf § 12 MedHygVO M-V gestützt, da er ebenfalls der Auffassung ist, dass die Antragstellerin eine Rehabilitationseinrichtung betreibt, auf die die MedHygVO M-V keine Anwendung findet. Dadurch entfällt jedoch die infektionshygienische Überwachung der Einrichtung der Antragstellerin nicht insgesamt. Gemäß § 23 Abs. 6 IfSG unterliegen Einrichtungen nach Abs. 5 Satz 1 der infektionshygienischen Überwachung durch das Gesundheitsamt, dazu gehören nach Abs. 5 Satz 1 Ziff. 3 Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen und zwar ohne Einschränkung auf solche Einrichtungen, in denen eine den Krankenhäusern vergleichbare medizinische Versorgung erfolgt. Diese Einschränkung findet sich zwar in § 23 Abs. 8 IfSG, der Ermächtigungsgrundlage für die MedHygVO M-V ist. Diese Vorschrift verdrängt jedoch nicht die allgemeine infektionshygienische Überwachung für andere dort nicht genannte Einrichtungen. Deshalb kommt es nicht darauf an, dass in § 12 MedHygVO M-V hygienisch-mikrobiologische Untersuchungen ausdrücklich genannt werden. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin kann aus der Verordnung voraussichtlich nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass infektionshygienische Überwachungsmaßnahmen, insbesondere mit Probenziehung, in den in § 23 Abs. 8 InfSG nicht genannten Einrichtungen nicht zulässig seien. Gegen eine solche Schlussfolgerung spricht auch die Systematik der Vorschrift mit der Regelung des § 23 Abs. 7 InfSchG, der ausdrücklich die Probenziehung aufzählt. Die weitere Klärung der Frage, ob die hier konkret angeordneten „krankenhaushygienischen“ Untersuchungen dieser allgemeinen Infektionsschutzüberwachung dienen, geht über den summarischen Prüfungsumfang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens hinaus und bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Dass die Untersuchungen mit Probenziehung ungeeignet oder willkürlich waren, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen. Anhaltspunkte dafür sind für den Senat auch sonst nicht ersichtlich. Auch aus dem von der Antragstellerin überreichten Arbeitshilfe des Antragsgegners über die „Dringlichkeit der Überwachung (Kontrollen) der von § 23 Abs. 5-7 und § 36 IfSG und § 9 ÖGDG des Landes Mecklenburg-Vorpommern betroffenen Einrichtungen durch den Öffentlichen Gesundheitsdienst“ vom 1. September 2016 (Anlage Ast 3) ergibt sich dafür nichts. Gleiches gilt für die weitere Veröffentlichung des Antragsgegners (Anlage Ast 4), die lediglich eine allgemeine Beschreibung der Hygienischen Überwachung enthält. 2. Der Senat konnte danach offen lassen, ob der von der Antragstellerin am 30. Juni 2016 eingelegte Widerspruch noch innerhalb der Widerspruchsfrist erfolgt ist. Die einmonatige Widerspruchsfrist beginnt gemäß § 70 Abs. 1 VwGO mit der Bekanntgabe der Ordnungsverfügung. Die Bekanntgabe i. S. v. § 41 VwVfG M-V ist im Zeitpunkt des Zugangs bewirkt (§ 130 BGB analog). Vorliegend erscheint fraglich, ob der Antragsgegner bei der Übersendung der Ordnungsverfügung per Telefax am 27. Mai 2016 überhaupt einen Bekanntgabewillen hatte. Denn auf dem Bescheid war nach dem Adressfeld in Fettdruck vermerkt: „Mit Postzustellungsurkunde Vorab per Fax“ Daraus könnte sich auch ableiten lassen, dass die Bekanntgabe erst mit der förmlichen Zustellung (§ 41 Abs. 5 VwVfG M-V i. V. m. § 94 Abs. 5, 96 VwVfG M-V) erfolgen sollte und die „vorab“ Übersendung nur einen bloßen informatorischen Zweck ohne Zustellungswillen hatte (vgl. SächsOVG, Urt. v. 20.01.2016 – 5 A 126/14 –, NVwZ-RR 2016, 554, juris Rn. 33). Für eine solche Auslegung könnte sprechen, dass der Faxübersendung kein Empfangsbekenntnis zur Rücksendung – wie bei Verfahrensbevollmächtigten üblich – beigelegen hat. Würde erst auf den Zeitpunkt der Zustellung durch Postzustellungsurkunde abzustellen sein, wäre die Widerspruchsfrist erst am 31. Mai 2016 abgelaufen und der Widerspruch noch rechtzeitig eingelegt worden. Sollte es im Hauptsacheverfahren dennoch auf die Bekanntgabe per Faxübersendung am 27. Mai 2016 ankommen, wäre aufzuklären, ob der Zugang an diesem Tag um 17.12 Uhr bzw. 17.15 Uhr noch während der üblichen Geschäftszeiten erfolgen konnte. Die Antragstellerin hat durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers vom 26. Juli 2016 glaubhaft gemacht, dass die Büros der Klinikverwaltung, in denen sich das Faxgerät befindet, (nur) von Montag bis Freitag jeweils in der Zeit von 08.00 Uhr bis 16.30 Uhr besetzt seien, so auch am 27. Mai 2016. Zwar hat die Antragstellerin diese „normalen Arbeitszeiten“ der Klinikverwaltung nicht nach außen, z. B. auf ihrem Briefbogen, dokumentiert. Daraus kann jedoch nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Klinikverwaltung zu den „Öffnungszeiten“ der Klinik auch besetzt ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.07.2011 – I-24 U 186/10, 24 U 186/10 –, juris Rn. 32: Zustellung um 21.00 Uhr an eine Liegenschaftsverwaltungsfirma, die zu einem Supermarkt-Konzern gehört, deren Märkte bis 22.00 Uhr geöffnet sind). Vielmehr ist eine Kenntnisnahme bei Gewerbetätigen regelmäßig nur innerhalb der Geschäftszeiten der Fall. Denn eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung gilt i. S. v. § 130 BGB erst dann als zugegangen, wenn sie in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist und dieser unter gewöhnlichen Umständen von ihr Kenntnis nehmen konnte. Für den Zeitpunkt, zu welchem ein Empfänger nicht mehr mit dem Zugang eines Telefax zu rechnen braucht, dürfte es nicht allein auf die konkreten Arbeitszeiten der Antragstellerin ankommen, sondern vielmehr auf branchenübliche Geschäftszeiten. Insbesondere bei einer Übersendung an einem Freitag könnte einiges dafür sprechen, dass eine Übersendung nach 17.00 Uhr nicht mehr zugegangen ist (vgl. OLG Rostock, Urt. v. 24.09.1997 – 5 U 23/96 –, NJW-RR 1998, 526, juris: Kein Zugang eines Faxschreibens an ein Bauunternehmen am Freitag nach 16.00 Uhr; siehe auch die Rechtsprechungsnachweise bei OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.07.2011 – I-24 U 186/10, 24 U 186/10 –, juris Rn. 32). 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 GKG i.V.m. § 52 Abs. 3 GKG und § 53 Abs. 2 GKG.