1 B 493/13

Leitsatz: 1. Der Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung rechtfertigt es nicht, einen Beamten wegen eines ihm vom Dienstherrn bei einer früheren Beförderungsrunde zugefügten Unrechts in einer späteren Beförderungsrunde unabhängig vom Ergebnis eines aktuellen Leistungsvergleichs vorab zu befördern.(Rn.14) 2. Leistungen, die ein Beamter auf einem herausgehobenen Dienstposten erbracht hat, der ihm - wie sich inzwischen herausgestellt hat - nicht hätte übertragen werden dürfen, sind beurteilungsrelevant.(Rn.12) Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen dem Antragsteller zur Last. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 13.492,29 € festgesetzt. I. Durch Beschluss vom 11.12.2013 hat das Verwaltungsgericht das Begehren des Antragstellers zurückgewiesen, eine einstweilige Anordnung zu erlassen, durch die dem Antragsgegner untersagt wird, „die Urkunden über die Beförderung nach Besoldungsgruppe A 13 an JAR A., JAR B., JAR C. und JAR E. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens in dieser Sache auszuhändigen“. Gegen diese ihm am 13.12.2013 zugestellte Entscheidung hat der Antragsteller am 17.12.2013 Beschwerde eingelegt und sein Rechtsmittel am 30.12.2013 sowie ergänzend am 6.1.2014 begründet. II. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 11.12.2013 bleibt insgesamt ohne Erfolg; sie ist teilweise bereits unzulässig, und soweit sie zulässig ist, ist sie unbegründet. 1. Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Das ergibt sich in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise aus dem ersten Satz der Beschwerdebegründung, in der ausdrücklich auf den erstinstanzlich gestellten Antrag vom 9.10.2013 Bezug genommen und der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 11.12.2013 als insgesamt verfehlt bezeichnet wird. Verhindert werden soll also weiterhin durch die angestrebte einstweilige Anordnung die vom Antragsgegner beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen zu 1. bis 4.. Davon ausgehend hat der Antragsteller die in § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO festgeschriebene Pflicht, sein Rechtsmittel innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der erstinstanzlichen Entscheidung zu begründen, nur teilweise, nämlich hinsichtlich des vorläufigen Beförderungsverbotes betreffend den Beigeladenen zu 1., erfüllt. Insoweit hat er die Gründe dargelegt, aus denen nach seiner Meinung der Beschluss vom 11.12.2013 abzuändern ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandergesetzt (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Im Übrigen - vorläufige Untersagung der Beförderung der Beigeladenen zu 2. bis 4. - ist diese Anforderung dagegen nicht erfüllt. Zur Beförderung der Beigeladenen zu 2. bis 4. enthält die Beschwerdebegründung vom 30.12.2013 zunächst die Aussage (S. 2 Abs. 8), dass der Antragsteller „sich nicht mit den Beigeladenen B., C. und E. in Konkurrenz sieht, sondern ausschließlich mit dem Beigeladenen A.“, und sodann (S. 3 Abs. 3) die Bemerkung: „Was die Beigeladenen zu 2. bis 4. anlangt, so liegen diese für sich genommen eigentlich mit dem Antragsteller nicht in Konkurrenz. Interessant wäre es allerdings, wie diese zum Zeitpunkt der Besetzung der Geschäftsleiterstelle ihrerseits beurteilt gewesen waren und insoweit möglicherweise ... dem Beigeladenen zu 1. vorgegangen wären“. Diese Ausführungen passen zwar zu der vom Antragsteller vorgenommenen Einschränkung seiner Bewerbung „auf die Vollstreckungsabteilung der Staatsanwaltschaft und die Geschäftsleiterstelle bei der Generalstaatsanwaltschaft“, stellen aber keine Begründung dafür dar, warum dennoch ein die Beigeladenen zu 2. bis 4. einschließendes Beförderungsverbot gefordert wird und warum der dies ablehnende Teil der erstinstanzlichen Entscheidung fehlerhaft sein soll. Jedenfalls greift der Antragsteller in der Beschwerdebegründung vom 30.12.2013 ebenso wie in deren Ergänzung vom 6.1.2014 ausschließlich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Beförderungskonkurrenz zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen zu 1. an und verkennt in seinen kurzen Hinweisen auf die Situation der Beigeladenen zu 2. bis 4., dass Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens einzig die Konkurrenz zwischen dem Antragsteller einerseits und den vier Beigeladenen andererseits ist, nicht aber das Rangverhältnis zwischen den vier Beigeladenen untereinander. Ebenso wenig bezieht sich die von dem Antragsteller schwerpunktmäßig aufgeworfene Frage, ob die Übertragung des Dienstpostens des Geschäftsleiters der Staatsanwaltschaft in F-Stadt durch Verfügung vom 15.9.2009 auf den Beigeladenen zu 1. rechtswidrig war, in irgendeiner Weise auf die Beförderungskonkurrenz zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen zu 2. bis 4.. Damit fehlt insgesamt aber jedwede Begründung des Antragstellers, warum die erstinstanzliche Entscheidung insoweit fehlerhaft sein soll, als darin das Anordnungsbegehren betreffend die Beförderung der Beigeladenen zu 2. bis 4. zurückgewiesen wurde. Daher ist die Beschwerde insoweit mangels Begründung unzulässig. 2. Das verbleibende Begehren des Antragstellers, dem Antragsgegner die Beförderung des Beigeladenen zu 1. zu untersagen, ist demgegenüber zwar zulässig, aber - gemessen an dem vom Senat allein zu prüfenden Vorbringen in der Beschwerdebegründung (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - unbegründet. Es liegt offen zu Tage, dass die Entscheidung des Antragsgegners, den Beigeladenen zu 1., nicht aber - auch - den Antragsteller im Bereich der Staatsanwaltschaft zum Oberamtsrat zu befördern, rechtmäßig ist. Insoweit nimmt der Senat vorab auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts (Beschluss vom 11.12.2013, S. 3 bis 5 oben) Bezug, die auch in Kenntnis der Beschwerdebegründung uneingeschränkte Zustimmung verdienen und deren Richtigkeit der Antragsteller im Grunde genommen auch gar nicht in Frage stellt. Die betreffende Beförderungsstelle war vom Antragsgegner mit Schreiben vom 20.6.2013 im Kapitel 1003 (ordentliche Gerichte und Staatsanwaltschaften) ausgeschrieben worden, wobei sie nicht an einen bestimmten Dienstposten gebunden war (sog. „fliegende“ Ausschreibung), woraufhin sich u.a. - eingeschränkt - der Antragsteller und der Beigeladene zu 1. beworben haben. Der Antragsgegner nahm daraufhin unter Zugrundelegung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, die sich auf die Anforderungen des jeweils innegehabten statusrechtlichen Amtes - Justizamtsrat - bezogen, einen Leistungsvergleich vor und gelangte zu dem zutreffenden Ergebnis, dass der Beigeladene zu 1. infolge des ihm zuerkannten Gesamturteils „sehr gut - 14 Punkte“ entscheidend besser beurteilt ist als der Antragsteller, der das Gesamturteil „sehr gut - 13 Punkte“ aufweist. Der Antragsteller greift weder die eigene dienstliche Beurteilung als zu schlecht noch die Beurteilung des Beigeladenen zu 1. als zu gut an. Damit gibt es aber an dem die Beförderungsauswahl tragenden durchgreifenden aktuellen Leistungsvorsprung des Beigeladenen zu 1. vor dem Antragsteller nichts zu deuteln. Der Antragsteller greift die Beförderungsauswahl im Kern mit dem Argument an, der Beigeladene zu 1., der mit Verfügung vom 25.3.2013 zur Generalstaatsanwaltschaft in F-Stadt versetzt, gleichzeitig mit der Hälfte der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit an die Staatsanwaltschaft in F-Stadt rückabgeordnet wurde und dem seither die Geschäftsleitung sowohl der Generalstaatsanwaltschaft als auch der Staatsanwaltschaft übertragen ist, habe im Jahre 2009 leistungsmäßig noch hinter ihm gestanden; damals sei dem Beigeladenen zu 1. durch die zu Unrecht ohne Ausschreibung erfolgte Bestellung zum Geschäftsleiter der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit eröffnet worden, ihn „zu überholen“; angesichts dieser Gegebenheiten müsse im Rahmen der angegriffenen Beförderungsauswahl für den Leistungsvergleich auf die Gegebenheiten des Jahres 2009 abgestellt werden, und danach gebühre ihm - dem Antragsteller - der Vorrang. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Antragsteller muss sich bereits entgegenhalten lassen, dass er die Bestellung des Beigeladenen zu 1. zum Geschäftsleiter der Staatsanwaltschaft in F-Stadt im September 2009 erstmals Ende 2013 dem Antragsgegner gegenüber angegriffen hat, obwohl ihm als Bediensteten und zeitweise sogar Vorsitzenden des Personalrats der Staatsanwaltschaft diese Personalmaßnahme kurz nach ihrem Vollzug bekannt geworden sein muss. Er hat also mehr als vier Jahre nichts unternommen, um seine angeblich durch diese Personalmaßnahme verletzten Rechte geltend zu machen. Nach so langer Zeit des Untätigbleibens mussten der Antragsgegner und erst recht der Beigeladene zu 1. nicht mehr damit rechnen, dass der Antragsteller die damalige Dienstpostenübertragung rechtlich doch noch in Frage stellen wird. Der Gesichtspunkt der Verwirkung steht hier dem Einwand, die Personalmaßnahme vom 15.9.2009 sei unter Verletzung von Rechten des Antragstellers erfolgt, entgegen. Vor allem aber verkennt der Antragsteller bei seinem Einwand, dass das Verfassungsrecht, nämlich der von ihm immer wieder ins Feld geführte Art. 33 Abs. 2 GG, gebietet, bei Beförderungsentscheidungen die Bestenauslese ausnahmslos anhand der aktuellen Gegebenheiten durchzuführen so u.a. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris, jeweils Rdnr. 46. Daraus hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 4.11.2010 a.a.O., jeweils Rdnr. 58 -; ebenso bereits Beschluss vom 11.5.2009 - 2 VR 1.09 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 = juris, jeweils Rdnr. 4, abgeleitet, dass dann, wenn eine Beförderungsauswahlentscheidung trotz Anfechtung durch den erfolglosen Mitbewerber zur Übertragung des Dienstpostens geführt hat, diese aber Jahre später wegen eines Verstoßes gegen den Bestengrundsatz rückgängig gemacht werden muss, im Rahmen des dann durchgeführten neuen Bewerberauswahlverfahrens die Leistungen während der Zeit der Dienstpostenwahrnehmung zu berücksichtigen sind. Des Weiteren hat es das Bundesverwaltungsgericht in mehreren neuen Entscheidungen Beschluss vom 6.1.2012 - 2 B 113.11 -, juris Rdnr. 7, und Urteil vom 23.2.2012 - 2 C 76.10 -, BVerwGE 142, 59 = juris, jeweils Rdnrn. 11 und 12, abgelehnt, einem Beamten in einer Ernennungskonkurrenz unter dem Gesichtspunkt einer Folgenbeseitigung einen Vorrang einzuräumen, weil ihm früher vom Dienstherrn Unrecht geschehen ist. Deshalb ist der Einwand des Antragstellers, der Beförderungsauswahlentscheidung zwischen ihm und dem Beigeladenen zu 1. im Jahre 2013 hätten beurteilungsbezogen die Gegebenheiten des Jahres 2009 zugrunde gelegt werden müssen, aussichtslos. Alleiniger Maßstab ist vielmehr der Leistungsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, und danach steht der Beigeladene zu 1. klar vor dem Antragsteller. Abschließend bemerkt der Senat, dass die Behauptung des Antragstellers, er sei im Jahre 2009 für die Stelle des Geschäftsleiters der Staatsanwaltschaft in F-Stadt geradezu prädestiniert gewesen, jedenfalls dem Beigeladenen zu 1. nach Leistung und Eignung offensichtlich vorgegangen, durch nichts, insbesondere nicht durch die damaligen dienstlichen Beurteilungen gestützt wird. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, wobei zu einem Ausspruch nach § 162 Abs. 3 VwGO keine Veranlassung besteht. 4. Die Streitwertfestsetzung folgt derjenigen des Verwaltungsgerichts. 5. Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.