3 R 90/20

1. Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, weil die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 161 Abs. 2 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die Kosten des Verfahrens dem Antragsgegner aufzuerlegen, weil der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur vorläufigen Außervollzugsetzung des § 4 Abs. 1 Nr. 5 der Fünften Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung und Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Sachsen-Anhalt (5. SARS-SoV-EindV) vom 2. Mai 2020 in der Fassung der Änderung vom 12. Mai 2020 nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage Erfolg gehabt hätte. Es war voraussichtlich nicht mit dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu vereinbaren, dass gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 5 der 5. SARS-CoV-2-EindV Spielhallen - im Gegensatz zu Speisewirtschaftsbetrieben (§ 6a der 5. SARS-SoV-EindV in der Fassung vom 12. Mai 2020) - generell die Öffnung für den Publikumsverkehr untersagt wurde. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Februar 2013 - 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09 - juris Rn. 72 m.w.N.). Dieser Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend, wenn auch der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger ist, weil nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen gegeben (Art. 80 Abs. 1 GG). In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten (BVerfG, Beschluss vom 26. Februar 1985 - 2 BvL 17/83 - juris Rn. 39 m.w.N.). Der Verordnungsgeber hatte sich mit der 5. SARS-CoV-2-EindV vom 2. Mai 2020 und der Änderungsverordnung vom 12. Mai 2020 dafür entschieden, vormalige Beschränkungen nach den früheren Verordnungen zu lockern. Nach der Rechtsprechung des Senats bewegt sich der Verordnungsgeber grundsätzlich innerhalb des ihm eingeräumten Spielraums, wenn er nur schrittweise die vormaligen Beschränkungen der früheren Verordnungen lockert bzw. nach und nach auflöst. Dem Verordnungsgeber ist bei der Entscheidung, welche Betriebe wieder geöffnet werden dürfen, auch gestattet, an typisierende, pauschalierende Merkmale anzuknüpfen. Dabei sind Ungleichbehandlungen grundsätzlich zulässig und unvermeidbar. Sie müssen jedoch von sachlichen Gründen getragen sein (vgl. etwa Beschluss vom 8. Mai 2020 - 3 R 77/20 - juris Rn. 40). Zu den Lockungsmaßnahmen im Rahmen der am 12. Mai 2020 beschlossenen Änderung der 5. SARS-CoV-2-EindV gehörte gemäß § 6a - unter näher beschriebenen Voraussetzungen - die Öffnung von Speisewirtschaftsbetrieben ab dem 22. Mai 2020 bzw. - unter weiteren Voraussetzungen nach behördlicher Genehmigung im Einzelfall - bereits ab dem 18. Mai 2020. Die unterschiedliche Behandlung von Spielhallen und Speisegaststätten ist nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht von sachlichen Gründen getragen. Die Neuregelung zu Speisegaststätten gemäß § 6a der 5. SARS-CoV-2-EindV durch die Änderungsverordnung vom 12. Mai 2020 wurde damit begründet, dass es vertretbar sei, Gaststätten mit Ausrichtung Speisewirtschaft ab 22. Mai 2020 für den Publikumsverkehr mit inhaltlichen Maßgaben wieder zu öffnen, weil „die anfänglichen Eindämmungsmaßnahmen die erhofften Wirkungen aufgezeigt haben“. Die Frage, warum die Öffnung anderer Betriebe, insbesondere Spielhallen, (noch) nicht gerechtfertigt oder vertretbar sei, wurde in der Begründung nicht aufgeworfen. Zur ersten Fassung der 5. SARS-CoV-2-EindV wurde das Verbot der Öffnung der in § 4 Abs. 1 genannten Betriebe damit begründet, dass bei diesen „Gewerbebetrieben (Tanzlustbarkeiten - wie z. B. Clubs, Diskotheken, Musikclubs -, Messen, Ausstellungen, Spezial- und Jahrmärkte, Volksfeste, Spielhallen, Spielbanken und Wettannahmestellen) […] aufgrund der Nähe der im üblichen Betrieb anwesenden Menschen zueinander sowie aufgrund der durchschnittlichen Dauer ihres Verbleibs regelmäßig ein hohes Infektionsrisiko [bestehe].“ Mit diesen Erwägungen wird die unterschiedliche Behandlung von Gaststätten im Vergleich zu Spielhallen nach § 6a der 5. SARS-CoV-2-EindV in der Fassung vom 12. Mai 2020 - auch bei typisierender Betrachtung - nicht plausibel begründet. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich Nutzer von Spielhallen (im üblichen Betrieb) näher kommen als Gäste von Speisegaststätten. Eine Spielhalle ist ein Raum, der ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele dient (OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2015 - 4 B 710/15 - juris Rn. 16). Hauptnutzungszweck einer Spielhalle ist also das Spielen, insbesondere an aufgestellten Gewinnspielgeräten (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1991 - 1 C 25/90 - juris Rn. 12). Die Spielgeräte werden jeweils in der Regel nur von einer einzelnen Person genutzt. Spielhallen sind daher weniger von Geselligkeit und gemeinsamer Kommunikation geprägt als Gaststätten. Auch die Regelungen des § 3 Abs. 2 SpielV der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (SpielV) zielen darauf ab, bei Geldspielgeräten einen Abstand zwischen den Nutzern einer Spielhalle zu gewährleisten. Danach darf je 12 Quadratmeter höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden. Die Gesamtzahl darf zwölf Geräte nicht übersteigen. Die Geräte sind einzeln oder in einer Gruppe mit jeweils höchstens zwei Geräten in einem Abstand von mindestens 1 Meter aufzustellen, getrennt durch eine (näher beschriebene) Sichtblende. Dieser Abstand ist zwar geringer als derjenige, der in § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der 5. SARS-CoV-2-EindV in der Fassung vom 12. Mai 2020 in Gaststätten für Gäste an anderen Tischen vorgesehen ist. Es wäre jedoch ohne weiteres möglich gewesen, auch für Spielhallen entsprechende Regelungen zu schaffen, mit denen Mindestabstände von 1,50 m gewährleistet werden. Auch weitere Anforderungen, die in § 6a der 5. SARS-CoV-2-EindV für die Öffnung von Speisegaststätten geregelt sind, hätten auf Spielhallen übertragen werden können (vgl. § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 5, 6 und 7 und Satz 2 bis 4 der 5. SARS-CoV-2-EindV). Ferner ist nicht ersichtlich, dass aufgrund der gewöhnlichen Dauer des Aufenthalts von Spielhallen größere Infektionsrisiken ausgehen als von Speisegaststätten. Auch der Besuch in einer Speisegaststätte ist zumeist auf einen längeren Aufenthalt ausgerichtet. Der Zweck des Aufenthalts liegt neben der Einnahme einer Mahlzeit oft (auch) in der Kommunikation mit anderen. Die lange Verweildauer führt, da sich die Kunden einer Spielhalle zumeist einzeln an den Spielgeräten aufhalten, nicht zu (im Vergleich zu Speisegaststätten) vermehrten Kontakten zu anderen Personen. Der Gefahr, dass sich Nutzer von Spielhallen an den Spielgeräten infizieren könnten, insbesondere wenn sie die Geräte bei einem längeren Aufenthalt wechseln, kann durch die Verpflichtung vorgebeugt werden, die Spielgeräte nach jeder Nutzung zu reinigen und zu desinfizieren. Es gibt auch keinen Grund für die Annahme, dass in Spielhallen die Infektionsgefahr durch über einen längeren Zeitraum in der Luft schwebender Aerosole größer ist als in Speisegaststätten. Die unterschiedliche Behandlung von Spielhallen und Speisegaststätten lässt sich auch nicht mit den Gesichtspunkten der Typisierung und Gruppenbildung rechtfertigen. Der Verordnungsgeber hat Spielhallen in § 4 Abs. 1 Nr. 5 der 5. SARS-CoV-2-EindV als gesonderte Fallgruppe behandelt. Für die Gleichsetzung mit den anderen in § 4 Abs. 1 der 5. SARS-CoV-2-EindV genannten Einrichtungen, Betrieben und Veranstaltungen besteht kein zwingender Grund. Es drängt sich vielmehr auf, dass von anderen in dieser Vorschrift genannten Einrichtungen, Betriebe und Veranstaltungen, insbesondere Tanzlustbarkeiten, Messen, Ausstellungen und Volksfesten weitaus größere Infektionsgefahren ausgehen als von Spielhallen und eine notwendige Differenzierung unterblieben ist. Auch mit einem besonderen Bedarf in der Bevölkerung an der Nutzung von Speisegaststätten ist die Ungleichbehandlung zu Spielhallen nicht zu rechtfertigen. Dieser Gesichtspunkt wurde in der Begründung der Änderungsverordnung vom 12. Mai 2020 für die Öffnung von Speisegaststätten nicht erwähnt. Dem Interesse der Bevölkerung an einer Versorgung mit zubereiteten Speisen wurde bereits durch die Möglichkeit der Belieferung, der Mitnahme und des Außer-Haus-Verkaufs gemäß § 6 Abs. 2 der 5. SARS-CoV-2-EindV in der Fassung vom 2. Mai 2020 Genüge getan (vgl. auch die Begründung zur 5. SARS-CoV-2-EindV, S. 14). 3. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte bemisst der Senat die sich aus dem Antrag für den Antragsteller ergebende (wirtschaftliche) Bedeutung der Sache mit dem sog. Auffangstreitwert. Dieser ist nicht wegen der Vorläufigkeit der begehrten Anordnung zu halbieren. Der Antrag zielte jedenfalls faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache ab, da die Rechtwirkungen der 5. SARS-Cov-2-EindV von vornherein - im Wesentlichen - bis zum Ablauf des 27. Mai 2020 begrenzt waren. 4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1, 158 Abs. 2 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).