3 M 194/14

Gründe 1 Die zulässigen Beschwerden der Antragsgegnerin sind unbegründet. 2 Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Aufnahmekapazität im Studiengang Humanmedizin bei 242 Studienplätzen und damit 21 über die in der Ordnung der Antragsgegnerin über die Festsetzung von Zulassungszahlen für Studienplätze in den in das zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengängen im Wintersemester 2013/2014 und im Sommersemester 2014 vom 07. Mai 2013 (Amtsblatt der Antragsgegnerin Nr. 4 vom 14. Mai 2013, S. 7) festgesetzte Zahl von Studienplätzen liegt. Diese verbleibenden 21 Studienplätze seien wegen der geringeren Aufnahmekapazität im klinischen Teil des Studiengangs als Teilstudienplätze im Wege eines Los- und Nachrückverfahrens zu vergeben. Nach Auffassung der Antragsgegnerin hätten allenfalls 13 Teilstudienplätze vergeben dürfen, so dass die vorläufige Vergabe der Teilstudienplätze an die Antragsteller, welche im Losverfahren die Ranglistenplätze 14 bis 18 und 20 bis 22 belegt haben, rechtswidrig sei. 3 Die mit der Beschwerde der Antragsgegnerin vorgebrachten Einwände, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, greifen nicht durch. 4 Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sowohl die von Prof. Dr. D. und Dr. N. unentgeltlich erbrachten Lehrauftragsstunden für die Vorlesung Neuroanatomie/Sinnesorgane, das Praktikum (Kurs) Neuroanatomie/Sinnesorgane und die Seminare in der physiologischen Chemie als auch die von Dr. W., Prof. Dr. L. und Dr. P. für das Seminar Biochemie/Molekularbiologie II bzw. das Praktikum Biochemie/Molekularbiologie entgeltlich erbrachten Lehrauftragsstunden kapazitätserhöhend zu berücksichtigen sind. 5 Gemäß § 10 Satz 1 KapVO LSA werden als Lehrauftragsstunden die Lehrveranstaltungsstunden in die Berechnung des Lehrangebots einbezogen, die der Lehreinheit für den Ausbildungsaufwand nach § 13 Abs. 1 KapVO LSA in den dem Berechnungsstichtag vorausgehenden zwei Semestern (hier: Wintersemester 2011/2012 und Sommersemester 2012) im Durchschnitt je Semester zur Verfügung standen und nicht auf einer Regellehrverpflichtung beruhen. Soweit die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung anderer Obergerichte (OVG Münster, Beschl. v. 25.05.2007 - 13 C 115/07 -, juris; OVG Saarlouis, Beschl. v. 12.08.2013 - 2 B 285/13.NC u. a. -, juris; OVG Hamburg, Beschl. v. 07.10.2013 - 3 Nc 209/12 -, juris) ausführt, dass unvergütete bzw. freiwillig und unentgeltlich erteilte Lehraufträge generell nicht kapazitätserhöhend zu berücksichtigen seien, weil sie kein Lehrangebot darstellten, welches der Hochschule mit der erforderlichen Dauerhaftigkeit zur Verfügung stehe, da es sich weder um haushaltsplanmäßige noch um stellenplanmäßige Ressourcen handele, folgt der Senat dieser Auffassung nicht. Aus dem Wortlaut und der Systematik des § 10 KapVO LSA lässt sich vielmehr der Grundsatz ableiten, dass auch freiwillig erbrachte, zum Pflichtprogramm gehörende Lehrleistungen bei der Ermittlung des zur Verfügung stehenden Lehrangebots zu berücksichtigen sind (vgl. BayVGH, Beschl. v. 11.07.2006 - 7 CE 06.10152 u. a. -, juris). Nach dem Wortlaut von § 10 Satz 1 KapVO LSA wird nicht zwischen entgeltlich und unentgeltlich erbrachten Lehrleistungen unterschieden (vgl. bereits HessVGH, Beschl. v. 01.06.1987 - Gc 52 G 5817/85 T -, juris) Der Verordnungsgeber hat die Unentgeltlichkeit eines Lehrauftrages vielmehr ausdrücklich nur beim „Personal außeruniversitärer Forschungseinrichtungen“ als Ausschlussgrund normiert (§ 10 Satz 3 KapVO LSA). Zu diesem Personenkreis zählen die hier in Rede stehenden Lehrbeauftragten nicht. Dr. W., Prof. Dr. L. und Dr. P. waren in den beiden Referenzsemestern im Ruhestand. Dr. N. war als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Zentrum für Medizinische Grundlagenforschung (ZMG), einer interdisziplinären zentralen Einrichtung der Antragsgegnerin tätig. Prof. Dr. D., welcher den Lehrauftrag im Wege einer „Amtshilfe“ ausgeübt hatte, war in den Referenzsemestern noch als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Anatomie der Universität B-Stadt tätig. Sinn der Ausnahmeregelung des § 10 Satz 3 KapVO LSA ist die Gewinnung qualifizierter Wissenschaftler außeruniversitärer Forschungseinrichtungen, die den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstand im Rahmen von Lehrveranstaltungen an Studierende vermitteln sollen, ohne dass diese unentgeltlich erbrachten Lehrleistungen sich kapazitätserhöhend auswirken (vgl. Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, Band 2, Rdnr. 427). Diese erkennbar als Ausnahme angelegte Vorschrift lässt sich mangels Regelungslücke nicht analog im Sinne einer generellen Regel auf sämtliche Fälle von unentgeltlichen Lehraufträgen übertragen (so auch BayVGH, Beschl. v. 11.07.2006 - 7 CE 06.10152 u. a. -, juris). 6 Der allgemeine Gedanke, dass die freiwillig und entgeltlich erbrachten Lehrleistungen kein dauerhaftes und nicht hinreichend planbares Lehrangebot darstellten, was ihrer Berücksichtungsfähigkeit entgegenstehe, vermag an dem vorgenannten Ergebnis nichts zu ändern. Bei diesem Argument handelt es sich um eine Überlegung rechtspolitischer Natur, welche im Wortlaut des § 10 KapVO keinen objektiv erkennbaren Niederschlag gefunden hat (so auch BayVGH, Beschl. v. 11.07.2006, a. a. O.). 7 Nach § 10 Satz 2 KapVO LSA finden Lehraufträge bei der Kapazitätsberechnung keine Berücksichtigung, soweit die Lehrauftragsstunden aus Haushaltsmitteln für unbesetzte Stellen vergütet worden sind, da diese Stellen nach dem abstrakten Stellenprinzip i. S. d. § 8 KapVO LSA kapazitätserhöhend bereits beim unbereinigten Lehrangebot berücksichtigt werden. Sinn und Zweck des § 10 Satz 2 KapVO LSA ist es, zu Lasten der Hochschule eine Doppelberücksichtigung von einem fiktivem Lehrangebot, wie es das in § 8 Abs. 1 KapVO LSA verankerte Stellenprinzip bei unbesetzten Stellen mit sich bringen kann, und realem Lehrangebot durch Lehrauftragsstunden bei deren gleichzeitiger Finanzierung aus Haushaltsmitteln für unbesetzte Stellen auszuschließen (vgl. zum Zusammenhang zwischen Lehrauftrag und Vertretung bei der Vakanzverrechnung: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 15.12.2009 - 5 NC 31.09 -, juris). Nach dem Sinn und Zweck des § 10 Satz 2 KapVO LSA ist es nicht erforderlich, dass mit dem Lehrauftrag gerade Leistungen einer konkreten unbesetzten Stelle im Fachbereich ersetzt werden sollen. Ausreichend, aber notwendig ist ein finanzieller Zusammenhang zwischen der Stellenvakanz und dem Lehrangebot. 8 Das Verwaltungsgericht ist hinsichtlich der an Prof. Dr. D. und Dr. N. erteilten unvergüteten Lehraufträgen zutreffend davon ausgegangen, dass eine Vakanzverrechnung bereits deshalb ausscheidet, weil diese Lehraufträge nicht aus Haushaltsmitteln für unbesetzte Stellen vergütet worden sind. Der Senat sieht keinen Anlass über den Wortlaut des § 10 Satz 2 KapVO LSA hinaus eine erweiterte Möglichkeit der „Verrechnung von Stellenvakanzen“ anzuerkennen. Einige Antragsteller weisen insofern zutreffend darauf hin, dass Erweiterungen der Möglichkeiten der Vakanzverrechnung, wie sie nach Auffassung der Antragsgegnerin gelten sollen, im Einzelfall nicht mit dem Sinn und Zweck des abstrakten Stellenprinzips zu vereinbaren sind. Das in § 8 KapVO LSA normativ geregelte und weiterhin für die Kapazitätsberechnung maßgebliche abstrakte Stellenprinzip beruht auf der Vorstellung des Normgebers, dass die personelle Aufnahmekapazität einer Lehreinheit weniger durch die tatsächlich erbrachten oder zu erbringenden Lehrleistungen der Lehrpersonen als durch die Zahl der ihr zugewiesenen Stellen des Lehrpersonals bestimmt wird. Denn die Stellen werden der Lehreinheit gerade zu dem Zweck zugewiesen, dass eine dem jeweiligen Stellenbestand entsprechende Aufnahmekapazität der Lehreinheit entsteht. Darum ist die Hochschule im Interesse der Studienbewerber gehalten, jede der Lehreinheit zugewiesene und damit besetzbare Stelle auch tatsächlich zu besetzen. Unter diesen Umständen erscheint es naheliegend, wenn nicht sogar unter dem Gesichtspunkt der erschöpfenden Kapazitätsnutzung geboten, die nachteiligen Folgen einer Stellenvakanz nicht den Studienbewerbern, sondern der Hochschule aufzubürden, weil diese - jedenfalls im allgemeinen - solche Folgen durch die zügige Neubesetzung freiwerdender Stellen vermeiden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.04.1990 - 7 C 74.87 -, juris). Würde man den Hochschulen die Möglichkeit einräumen, über die nach Wortlaut und Systematik des § 10 Satz 2 KapVO LSA zulässigen Möglichkeiten der Vakanzverrechnung hinaus weitere Verrechnungsmöglichkeiten zu gewähren, besteht zumindest die Gefahr, dass die Hochschulen nicht, wie vom Normgeber intendiert, die den Lehreinheiten zugewiesenen Stellen möglichst zeitnah wieder besetzen, sondern versuchen, bei ggf. längerfristigen Stellenvakanzen das tatsächlich erforderliche Lehrangebot mit „kostengünstigen“ oder sogar unvergüteten Lehraufträgen zu gewährleisten. 9 Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Verrechnung der an Dr. W., Prof. Dr. L. und Dr. P. erteilten Lehraufträge nicht möglich. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, weisen bereits die Anträge zur Genehmigung der Lehraufträge keinen Bezug zu einer Stellenvakanz auf. Es heißt dort zur Begründung lediglich: „Doppelbelastung in der Lehre durch Umstrukturierung des Studienablaufs im vorklinischen Curriculum“. Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass im Sommersemester 2012 die unter der Nummer 030113,0 geführte Planstelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters unbesetzt gewesen sei und daher ein „ausreichender funktionaler Zusammenhang“ zu einer vakanten Stelle vorhanden gewesen sei, hat das Verwaltungsgericht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats darauf abgestellt, dass es bei der Vakanzverrechnung von Lehraufträgen auf einen finanziellen Anknüpfungspunkt ankommt. Die Antragsgegnerin legt auch mit der Beschwerdebegründung keinen solchen finanziellen Anknüpfungspunkt dar; ein möglicher bloßer „funktionaler Konnex“ ist nicht ausreichend. 10 Soweit die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren vorträgt, dass die vorgenannten Lehraufträge (jedenfalls) mit dem Deputat der vom Verwaltungsgericht kapazitätserhöhend zum Ansatz gebrachten drei fiktiven Stellen zu verrechnen seien und damit im Ergebnis keine Erhöhung des Lehrangebotes eintrete, greift dieser Einwand ebenfalls nicht durch. 11 Die fiktive Weiterführung einer nicht den Anforderungen des Kapazitätserschöpfungsgebotes entsprechend verlagerten bzw. gestrichenen Stelle und des damit verbundenen Lehrdeputates stellt eine Sanktion für die nicht verfassungsgemäße Minderung des Lehrangebotes dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.12.1989 - 7 C 15.88 -, juris). Diese Sanktion der Anrechnung fiktiver Kapazitäten für real nicht mehr existierende Stellen beruht auch auf dem Gedanken, dass die betreffenden Stellen bei entsprechendem Willen der Hochschule in der jeweiligen Lehreinheit wieder neu geschaffen werden bzw. die nicht verfassungskonforme Minderung des Lehrdeputates durch andere Maßnahmen ausgeglichen wird. Hierfür stehen der Hochschule mehrere Wege der Kompensation offen. Zum einen könnten die betroffenen Stellen an die Lehreinheit zurückverlagert werden. Zum anderen könnten aber auch neue Stellen an dieser Lehreinheit geschaffen werden oder vorhandene Stellen in Stellen mit einem höheren Lehrdeputat umgewandelt werden. Weiterhin kommen die Erteilung von Lehraufträgen sowie der Import von Dienstleistungen anderer Lehreinheiten in Betracht (vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 14.03.1988 - 7 S 446.87 -, juris; OVG Hamburg, Beschl. v. 27.08.2008 - 3 Nc 141/07 -, juris). Solche Maßnahmen der Kompensation hat die Antragsgegnerin mit der Beschwerdebegründung nicht dargelegt. Mit dem Sanktionscharakter der Fortführung fiktiver Stellen ist es jedenfalls nicht vereinbar, wenn ohne jeglichen finanziellen Zusammenhang - wie von § 10 Satz 2 KapVO LSA verlangt - zwischen der Vakanz der fiktiven Stellen, welche naturgemäß nicht aus öffentlichen Mitteln finanziert werden, und dem Lehrangebot durch die Lehrauftragsstunden eine Verrechnung der Lehraufträge zulässig wäre. 12 Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin war das Verwaltungsgericht auch nicht verpflichtet, die von der Antragsgegnerin erstellten sog. Reservelisten, bei denen die Kriterien des zentralen Vergabeverfahrens in Bezug auf die außerkapazitären Studienbewerber simuliert worden sind und eine entsprechende Rangliste unter den (gerichtlichen) Antragstellern erstellt worden ist, bei der Vergabe der Studienplätze zu berücksichtigen. Im Falle der nachträglichen Aufdeckung ungenutzter Kapazitäten im Gerichtsverfahren verlangt das aus Art. 12 Abs. 1 GG folgende Kapazitätserschöpfungsgebot lediglich, dass unter den konkurrierenden Studienplatzbewerbern überhaupt eine Auswahl stattfindet, damit die frei gebliebenen Studienplätze besetzt werden können. Eine bestimmte Verfahrensweise, nach welchen Bedingungen die Auswahl durchzuführen ist, ist weder bundes- noch landesrechtlich vorgegeben. Vom Grundsatz her kommt entweder ein Losverfahren oder eine Auswahl nach den einschlägigen Vergabekriterien für die innerkapazitär vergebenen Studienplätze in Betracht. Die Auswahl durch das Los ist bundesrechtlich ebenso wenig zu beanstanden wie die Orientierung an den Auswahlkriterien, die die Stiftung für Hochschulzulassung bei der Vergabe der ausgewiesenen Studienplätze anwendet (so auch SächsOVG, Beschl. v. 22.01.2013 - NC 2 B 351/11 -, juris). 13 Es ist einzuräumen, dass die Verlosung frei gebliebener Studienplätze der Sache nach als Verwaltungstätigkeit zu qualifizieren ist, da sie der Realisierung des Zulassungsanspruchs der Studienbewerber dient (so BVerwG, Urt. v. 15.12.1989 - 7 C 17.89 -, juris). Hieraus folgt jedoch nicht, dass eine Verteilung frei gebliebener Studienplätze bei Vorhandensein einer geeigneten Reserveliste der Antragsgegnerin ausschließlich aufgrund dieser Losliste zu erfolgen hätte. Dagegen spricht zunächst, dass auf diese Weise bereits vor der gerichtlichen Entscheidung eine Festlegung durch die Hochschule erfolgen würde, welche Studienbewerber im Falle der Ermittlung zusätzlicher Studienplätze zum Zuge kommen. Hierdurch würden bereits im Vorfeld der gerichtlichen Entscheidung die Erfolgsaussichten sämtlicher Antragsteller maßgeblich beeinflusst, was ohne eine bundes- oder landesrechtliche Regelung über die Bedingungen der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze bedenklich erscheint (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 29.11.2012 - NC 2 B 375/12 -, juris). 14 Ferner handelt es sich bei systematischer Betrachtung bei der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität um eine besondere Form des Nachrückverfahrens. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass im außerkapazitären Verfahren nur solche Studienplätze vergeben werden dürfen, die nach Abschluss des zentralen Vergabeverfahrens gleichsam noch „verfügbar“ geblieben sind. Die Verwaltungsgerichte haben daher vor einer Entscheidung über die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze den kapazitätserschöpfenden Belegungsstand (einschließlich etwaiger Überbuchungen) nach Abschluss des letzten Nachrückverfahrens zu berücksichtigen. Mit der Vergabe von unbesetzt gebliebener „Restkapazität“ wird also in der Sache nichts anderes als ein weiteres Nachrückverfahren durchgeführt. Das innerkapazitäre Vergabeverfahren wird jedoch gemäß § 10 Abs. 7 Vergabeverordnung Stiftung gerade durch ein Losverfahren abgeschlossen. § 10 Abs. 7 Vergabeverordnung Stiftung bestimmt, dass nach Abschluss des Nachrückverfahrens nach § 10 Abs. 6 Vergabeverordnung Stiftung noch verfügbare Studienplätze durch das Los an Bewerber vergeben werden, die einen gesonderten Antrag bei der Hochschule gestellt haben. Insofern spricht auch der Vergleich mit den Regelungen des zentralen Vergabeverfahrens nicht dafür, dass außerkapazitäre Studienplätze im gerichtlichen Verfahren zwingend anhand von der Hochschule erstellten Reservelisten zu vergeben sind. Für diese Annahme spricht im Übrigen auch der hinter § 10 Abs. 7 Vergabeverordnung Stiftung stehende Zweck der Regelung. Mit der Anordnung eines Losverfahrens wollte der Verordnungsgeber offenbar das unzureichende Annahmeverhalten der Bewerber in dem vorangehenden Nachrückverfahren beenden und dem Anliegen der zeitnahen und vollständigen Besetzung der Studienplätze den Vorrang vor dem innerkapazitär angestrebten Qualifikationsprofil einräumen. Das Annahmeverhalten schlechter qualifizierter Bewerber, die auf Mehrfachzulassungen und eine damit verbundene Wahl des Studienorts nicht ohne weiteres hoffen können, ist nämlich typischerweise ungleich besser. Eine vergleichbare Interessenlage besteht auch im Bereich außerkapazitärer Zulassungen (vgl. zum Vorgehenden: Müller, NVwZ - Extra 2010, Heft 24, S. 19 f.). 15 Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist auch die Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts, welche eine Kostenaufhebung vorsieht, nicht zu beanstanden (vgl. hierzu: Beschl. d. Senates v. 23.07.2013 - 3 M 311/12 -, juris). Der Senat sieht auch im Hinblick auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 17. September 2013 (1 BvR 1278/13, juris), wonach die vom Verwaltungsgericht und dem Senat in den Fällen der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze durch ein gerichtlich angeordnetes Losverfahren praktizierte Kostenverteilung als „gut vertretbar“ angesehen wird, keinen Anlass zur Änderung seiner Praxis. 16 Die Kostenentscheidung für das jeweilige Beschwerdeverfahren folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. 17 Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes für die jeweiligen Beschwerdeverfahren beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Die Höhe des Streitwertes folgt aus den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Die Beschwer der Antragsgegnerin durch den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. März 2014 und die nach § 52 Abs. 1 und 2 GKG für die Streitwertfestsetzung maßgebliche Bedeutung der Sache liegt dabei in der Verpflichtung der Antragsgegnerin, 21 Teilstudienplätze zu vergeben und unter den Bewerbern eine Rangfolge auszulosen, weil die Zahl der Bewerber die Zahl der nach Ansicht des Verwaltungsgerichts noch von der Antragsgegnerin zu vergebenden Studienplätze überstieg. Als Streitwert für jedes einzelne von der Antragsgegnerin angestrengte Beschwerdeverfahren kann daher nur ein Anteil am Gesamtstreitwert in Betracht kommen, wobei sich dieser Anteil aus dem Verhältnis der in den angefochtenen Beschlüssen angeordneten Zulassungen zur Bewerberzahl ergibt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 30.11.2004 - 2 NB 430/03 -, juris m. w. N.). Da sich die Antragsgegnerin nur gegen die Vergabe von 21 Teilstudienplätzen wendet, war der Auffangstreitwert zu halbieren. Die Halbierung des Auffangstreitwerts im Fall der vorläufigen Zulassung auf einen Teilstudienplatz im Studiengang Humanmedizin ist dem Umstand geschuldet, dass das Teilstudium von vornherein auf den vorklinischen Abschnitt des Studiums beschränkt ist und weder mit dem Ablegen der ärztlichen Vorprüfung noch mit einem Bachelor-Abschluss vergleichbar ist, mithin nicht zu einem berufsqualifizierenden Abschluss führt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 10.05.2012 - 2 OA 187/12 -, juris). Mithin ergibt sich daher für jedes der ursprünglich von der Antragsgegnerin allein angestrengten 200 Beschwerdeverfahren ein Streitwert von jeweils 262,50 € (2.500,- € x 21 : 200), so dass dieser Wert auch den vorliegenden Beschwerdeverfahren zugrunde zu legen ist. 18 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).