2 M 60/12

Gründe I. 1 Der Beigeladene beantragte auf dem Grundstück Gemarkung O., Flur A, Flurstück 328 beim Antragsgegner am 16.09.2009 die Erteilung einer Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Legehennenanlage. Er beabsichtigte u.a. die Umnutzung eines vorhandenen Stallgebäudes in einen Stall mit 39.900 Legehennen in Volierenhaltung sowie den Anbau eines Kaltscharrraumes. Mit Bescheid vom 06.09.2010 erteilte der Antragsgegner unter Beifügung verschiedener Nebenbestimmungen die begehrte Genehmigung. Mit Bescheid vom 20.09.2010 ordnete der Antragsgegner den Sofortvollzug der Genehmigung an. Am 05.10.2010 hat der Antragsteller gegen die Genehmigung Klage erhoben und zur Begründung ausgeführt, dass er unmittelbarer Grundstücknachbar der Anlage des Beigeladenen sei. Auf seinem Grundeigentum – etwa 100 m von der Anlage entfernt – befinde sich eine von ihm kostenintensiv sanierte historische Hofanlage (Gut mit Park). Durch die genehmigte Legehennenanlage werde er in seinen Nachbarrechten verletzt. Am 13.10.2010 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Magdeburg vorläufigen Rechtsschutz beantragt. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 14.04.2011 abgelehnt. Auf eine dagegen eingelegte Beschwerde hat der erkennende Senat mit Beschluss vom 12.09.2011 die Anordnung des Sofortvollzugs aufgehoben. 2 Mit Schreiben vom 18.10.2011 beantragte der Beigeladene erneut die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Genehmigung vom 06.09.2010 für die zwischenzeitlich fertig gestellte Anlage. Mit Bescheid vom 19.12.2011 ordnete der Antragsgegner den Sofortvollzug an. 3 Am 06.02.2012 hat der Antragsteller erneut einen Antrag auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz gestellt. Mit Beschluss vom 13.03.2012 hat das das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers wieder hergestellt: Derzeit überwiege das Suspensivinteresse des Antragstellers. Ausgehend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG, wonach genehmigungsbedürftige Anlagen so zu betreiben seien, dass schädliche Umwelteinwirkungen nicht hervorgerufen werden können, sei es derzeit nicht auszuschließen, dass bei Betrieb der Legehennenanlage des Beigeladenen für den Antragsteller schädliche Umwelteinwirkungen durch Staub- Ammoniak- oder Geruchsimmissionen hervorgerufen werden könnten. Mit Schreiben vom 29.03.2012 verzichtete der Beigeladene gegenüber dem Antragsgegner auf die Nutzung des Kaltscharrraums und auf die Belegungsgenehmigung für 11.000 Hühner. Am 30.03.2012 hat er gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg Beschwerde beim erkennenden Gericht eingelegt. II. 4 Die zulässige Beschwerde ist begründet. 5 Die vom Beigeladenen dargelegten Gründe gebieten die begehrte Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. 6 Die Anordnung des Sofortvollzugs mit Bescheid vom 19.12.2011 begegnet entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keinen Bedenken. 7 Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nimmt das Gericht eine eigene Abwägung der widerstreitenden Vollzugs- und Aufschubinteressen der Beteiligten vor. Dem Charakter des Eilverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO entsprechend kann das Gericht seine vorläufige Entscheidung im Regelfall nur auf der Grundlage einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als wesentliches Element der Interessenabwägung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angeordneten Sofortvollzugs treffen. Kann – wegen der besonderen Dringlichkeit oder der Komplexität der Rechtsfragen – keine Abschätzung über die Erfolgsaussichten im Sinne einer Evidenzkontrolle getroffen werden, sind allein die einander gegenüber stehenden Interessen zu gewichten (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschl. v. 22.03.2010 – 7 VR 1.10 [7 C 21.09] –, nach Juris, RdNr. 13). Wird – wie hier – von einem Dritten die einem anderen erteilte und diesen begünstigende Genehmigung angegriffen, bestimmt sich die Frage, wer bis zur Hauptsacheentscheidung das Risiko der Herbeiführung vollendeter Tatsachen tragen muss, nach dem materiellen Recht, also der Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsbehelfs; Art. 19 Abs. 4 GG lässt sich nicht entnehmen, dass eine der beiden Rechtspositionen bevorzugt wäre oder dass für ihre sofortige Ausnutzung zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse vorliegen müsse (BVerfG, Beschl. v. 01.10.2008 – 1 BvR 2466/08 –, NvwZ 2009, 240 [242], RdNr. 21 nach Juris). Ist der Ausgang der Hauptsache offen, stehen sich divergierende Interessen von der Ausgangsbasis her gleichberechtigt gegenüber, wobei gleichwohl die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs unterhalb der Offensichtlichkeit in die Interessenabwägung mit einfließen (vgl. Beschl. d. Senats v. 01.08.2011 – 2 M 84/11 –, NVwZ 2012, 119, RdNr. 13 nach Juris). 8 Danach führt die gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung des Suspensivinteresses des Antragstellers gegen das private Interesse des Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheides hinsichtlich der Errichtung und des Betriebes des Stalles unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens der Beschwerdeführer (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) zu dem Ergebnis, dass das Vollzugsinteresse überwiegt. Die vom Antragsteller erhobene Klage wird voraussichtlich insoweit keinen Erfolg haben. Die angefochtene immissionsschutzrechtliche Genehmigung verletzt nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich keine dem Schutz des Antragstellers dienenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften. 9 Zutreffend weist der Beigeladene darauf hin, dass das Verwaltungsgericht im erstinstanzlichen Verfahren rechtsirrig den tatsächlichen Betrieb der Anlage seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat sowie seine rechtlichen Bedenken ausschließlich aus einem nicht genehmigungskonformen Bau bzw. Betrieb der Anlage herleitet und nicht auf den Inhalt des Genehmigungsbescheid vom 06.09.2010 abgestellt hat. Im Fall der Anfechtung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung durch Dritte kommt es grundsätzlich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Genehmigungsbescheides an (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.04.1998 – 4 B 40.98 –, nach Juris). Dabei verletzt eine Genehmigung einen Nachbarn nur dann in seinen Rechten, wenn der Genehmigungsinhalt mit öffentlichrechtlichen Vorschriften, die zumindest auch seinem Schutz dienen, unvereinbar ist. 10 Die tatsächliche Bauausführung ist nicht Gegenstand des Genehmigungsverfahrens, wird nicht in diesem geprüft und kann deshalb auch nicht mit der Anfechtung der Genehmigung angegriffen werden. Weicht die tatsächliche Bauausführung von der erteilten Genehmigung ab, kann ein Drittbetroffener mögliche Rechtsbeeinträchtigungen daher nur als Verpflichtungsbegehren auf aufsichtliche Anlagenüberwachung geltend machen. Dies gilt im Bau- ebenso wie im Immissionsschutzrecht. 11 Die Anlagegenehmigung vom 06.09.2010 gibt zu rechtlichen Bedenken keinen Anlass. 12 Dies ergibt sich aus Folgendem: Der Inhalt einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bestimmt sich ebenso wie der Inhalt einer Baugenehmigung aus dem schriftlichen Teil Genehmigung sowie dem Bauantrag und den dazu vorgelegten Bauvorlagen. Aus der Bauvorlage zum Brandschutz vom Ingenieurbüro vom 14.06.2010 (Beiakte A, S. 44) ergibt sich zwar, dass der Beigeladene ausweislich seiner Bauvorlagen, einen überdachten Kaltscharrraum mit einer umseitigen Maschendrahteinhausung beantragt hat. Dort heißt es nämlich im Bezug auf den Brandschutz: „An die Legehennenstallanlage, insbesondere an die Wintergärten werden keine Mindestanforderungen gestellt. Von der Funktion dienen sie dem zeitweisen Aufenthalt der Tiere im Freien. Das Dach dient dem Schutz der Tiere vor Sonne, Regen und Greifvögeln. Die umseitige Maschendrahteinhausung der Überdachung dient dem Schutz vor Greifvögeln und anderen Raubtieren“. 13 Trotz dieser beantragten offenen Umhausung des Kaltscharrraumes hat der Antragsgegner dem Beigeladenen mit der Auflage 4.1. der Genehmigung vom 06.09.2010 aufgegeben, dass „die gesamte Stallabluft am Südgiebel des Stallgebäudes senkrecht und ungestört in die Atmosphäre abzuleiten ist und die Freisetzung in einer Höhe von = 10 m über Grund zu erfolgen hat (4.1.1). Die Abluftführung muss so erfolgen, dass die Geruchskonzentration schnell bis unter die Geruchsschwelle verdünnt wird. Die Abluft ist mindestens 1,5 m über First senkrecht nach oben und ohne Behinderung ins Freie abzuleiten (4.1.2). Die in den Ställen eingebauten Unterdruck-Lüftungsanlagen müssen den Anforderungen der DIN 18910 [Ausgabe 1992] entsprechen (4.1.3)“. Demnach hat der Beigeladene nach dem Inhalt der erteilten Genehmigung durch bauliche Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass keine Stallluft durch den maschendrahtumhausten Wintergarten ins Freie gelangen kann, sondern ausschließlich am Südgiebel des Stallgebäudes senkrecht und ungestört in die Atmosphäre abgeleitet sowie in einer Höhe von = 10 m über Grund freigesetzt wird. 14 Diesen immissionsschutzrechtlichen Vorgaben der Genehmigung ist der Beigeladene bei der Bauausführung nach den Angaben des Antragsgegners im Schriftsatz vom 07.02.2012 (S. 3/7) tatsächlich nicht nachgekommen, da es ihm aufgrund der baulichen Ausgestaltung nicht gelungen sei, durch einen ausreichenden Unterdruck eine Freisetzung der Stallluft über den Wintergarten zu verhindern. Um einem aufsichtlichen Einschreiten durch den Antragsgegner zuvor zu kommen, hat der Beigeladene mit Erklärung vom 29.03.2012 gegenüber dem Antragsgegner und an Eides statt mit Erklärung vom 16.04.2012 auf den ihm in der Genehmigung vom 06.09.2010 erlaubten Tierbestand von 39.900 bis auf einen Tierbestand von 28.900 Hennen und auf die Nutzung des Kaltscharrraums verzichtet sowie versichert, die Öffnungen zwischen dem Stallgebäude und dem Kaltscharrraum geschlossen zu haben. 15 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 15.12.1989 – 4 C 36/86 –, nach Juris) erlischt eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung, wenn der Inhaber auf sie verzichtet. Eine ausdrückliche Aufhebung der Genehmigung ist rechtlich nicht erforderlich. Durch den Verzicht auf die Nutzung des Wintergartens entfallen die möglichen Emissionsquellen an den Seiten bzw. Giebelwänden des Kaltscharrraums. Maßgeblich für die Genehmigungserteilung war, dass die gesamte Abluft der Anlage entsprechend der Genehmigung über den Abluftturm an der Südseite des Stallgebäudes abgeleitet wird. Der Bezugspunkt für die Abstandsbetrachtung nach Nr. 5.4.7.1 der TA Luft ist allein der Abluftturm. Nach dem vom Beigeladenen vorgelegten Gutachten zum Betrieb einer Legehennenanlage (Geruchs-, Ammoniak-, und Keimimmissionen) – GA 2 M 60/12 S. 125 – des Ingenieurbüros Prof. Dr. O. vom 25.01.2012, an dessen Richtigkeit zu zweifeln für den Senat kein Anlass besteht, liegen unter Anwendung der TA Luft 2002/VDI 3471 – GA 2 M 60/12 S. 133 – die prognostizierten Immissionshäufigkeiten (Gerüche) für den relevanten Bereich der Ortschaften O. an allen Immissionsorten unterhalb des Grenzwerts für Wohngebiete in Höhe von 10 % der Jahresstunden Wahrnehmungshäufigkeit und damit erst recht unterhalb des Grenzwertes für Dorfgebiete in Höhe von 15 % der Jahresstunden Wahrnehmungshäufigkeit – GA 2 M 60/12 S. 12143 –. Unter den Immissionsorten befinden sich unter den Nummern 4 (4,3%), 5 (5,2 %) und 6 (5,9 %) die dem Antragsteller gehörenden Gebäude – GA 2 M 60/12 S. 142 –. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Gutachten sogar von 39.900 und nicht von den nur noch streitgegenständlichen 28.900 Tierplätzen ausgegangen ist. Angesichts dieser Ergebnisse bedarf es keiner Ausführungen dazu, ob die Grundstücke des Antragstellers in einem Wohngebiet oder – wie vom Antragsgegner angenommen – in einem Dorfgebiet liegen. 16 Soweit das Verwaltungsgericht nunmehr in seinem Urteil vom 24.05.2012 davon ausgeht, dass die Genehmigung vom 06.09.2010 deshalb rechtswidrig sei, weil die Erschließung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 BauGB nicht gesichert sei, trifft dies ebenfalls nicht zu. 17 Sehr zweifelhaft ist bereits, ob der Antragsteller sich insoweit auf eine nachbarschützende Rechtsposition berufen kann. In jedem Fall ist das Verwaltungsgericht irrtümlich davon ausgegangen, dass die Erschließung für das Vorhaben des Beigeladenen nicht gesichert war. 18 Bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der angefochtenen Genehmigung am 06.09.2010 war die Erschließung des genehmigten Vorhabens hinreichend gesichert. 19 Das Grundstück des Beigeladenen wurde zu diesem Zeitpunkt über einen Weg, der über das klägerische Grundstück verläuft, an das öffentliche Straßennetz angeschlossen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist das Erschließungserfordernis des § 35 Abs. 1 Satz 1 BauGB damit gewahrt; denn der fragliche Weg ist als öffentliche Straße gewidmet. 20 Die Widmung des Weges folgt aus dem Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung. Hiernach besteht eine Vermutung dafür, das ein Weg vor unbestimmter Zeit – ausdrücklich oder stillschweigend – gewidmet wurde, wenn er seit alters her von jedermann wie ein öffentlicher Weg benutzt wurde und der Verkehr im Ganzen genommen frei und unter Umständen stattgefunden hat, die auf die allgemeine Rechtsüberzeugung schließen lassen, dass der Weg kraft öffentlichen Rechts dem allgemeinen Verkehr offen stehe (vgl. Thür.OLG, Urt. v.21.11.2002, – 1 U 24/00 –, nach Juris). 21 Erforderlich für das Eingreifen dieser Vermutung ist – wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil zutreffend feststellt – grundsätzlich eine widerspruchslose Rechtsausübung während 80 Jahren. Allerdings verkennt die Kammer, dass diese Voraussetzung nicht zwingend ist. Kann nicht nachgewiesen werden, dass in der 80-Jahre-Frist der gegenwärtige Zustand entstanden ist, so genügt vielmehr die glaubhafte Bezeugung von Personen, das Recht sei innerhalb der letzten 40 Jahre ausgeübt worden und ihnen sei weder aus eigener Wahrnehmung noch durch andere bekannt, dass während der vorangegangenen 40 Jahre ein anderer Zustand bestanden habe (Thür.OLG Urt. v. 21.12.2002, a.a.O., m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen, die das Verwaltungsgericht offensichtlich verkennt, ist die Widmung des über das klägerische Grundstück verlaufenden Weges zu vermuten. Denn es ist zum einen dargelegt worden, dass der Weg seit mindestens 40 Jahren existiert und gewohnheitsmäßig als öffentlicher Weg genutzt wird. Zum anderen fehlen Anhaltspunkte dafür, dass in den vorangegangenen 40 Jahren ein anderer Zustand bestanden hat. Sowohl die Stadt T. selbst als auch alle übrigen Beteiligten gingen stets davon aus, dass sich der gesamte Weg auf dem dafür vorgesehenen gemeindeeigenen Wegegrundstück befinde. Diese Auffassung bestand nicht nur in der Vergangenheit, sondern auch noch zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Erst im Zuge des Klageverfahrens stellte der klägerische Prozessbevollmächtigte durch Einsichtnahme in das Grundbuch fest, dass der Weg teilweise über das Grundstück des Antragstellers verlief. Hierbei handelte es sich ohnehin nur um einen äußerst kurzen Abschnitt innerhalb der Wegbiegung. Dementsprechend reichte bereits eine marginale Verschwenkung des Weges aus, um eine Inanspruchnahme des Grundstücks des Antragstellers zu verhindern. Schon daraus ergibt sich, dass eine klare Rechtsüberzeugung bestand, dass es sich bei dem Weg um eine öffentliche Straße handelt. 22 Das Erschließungserfordernis des § 35 Abs. 1 Satz 1 BauGB wäre zum Zeitpunkt der Erteilung der angefochtenen Genehmigung indes selbst dann gewahrt gewesen, wenn der über das Grundstück des Antragsstellers verlaufende Weg nicht gewidmet wäre. Zu beachten ist insofern, dass § 35 Abs. 1 Satz 1 BauGB lediglich verlangt, dass die Erschließung „gesichert“ ist. Dies bedeutet nicht, dass die Erschließung bereits beim Bauantrag vorhanden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass damit gerechnet werden kann, dass die Erschließung bis zur Herstellung des Bauwerks (spätestens bis zur Gebrauchsabnahme) funktionsfähig angelegt und damit zu rechnen ist, dass sie auf Dauer zur Verfügung stehen wird (vgl. BVerwG, Urt. v.30. 08.1985, – 4 C 48.81 –, nach Juris). Daraus folgt, dass auch die Erschließungsmöglichkeiten, die im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung noch nicht vorhanden, jedoch realisierbar waren, in die Beurteilung mit einbezogen werden müssen. Ausreichend ist es damit, dass das Vorhaben des Beigeladenen über den nachträglich hergestellten Weg, der über das Grundstück der Stadt T. verläuft, erschlossen werden konnte. Zwar war dieser Weg bei Erteilung der Genehmigung im Jahr 2010 noch nicht vorhanden. Da die Stadt T. ihr Einvernehmen zu dem Vorhaben erklärt und einer Nutzung ihres Grundstücks zu Erschließungszwecken zu keinem Zeitpunkt widersprochen hatte, konnte jedoch damit gerechnet werden, dass die Erschließung auf Dauer zur Verfügung stehen werde. Daraus folgt zugleich, dass auch im Zeitpunkt, der für das verwaltungsgerichtliche Urteil maßgeblich ist, eine hinreichende Erschließung des genehmigten Vorhabens zu bejahen ist. Spätestens mit der Herstellung des über das gemeindeeigene Grundstück verlaufenden Weges ist die Anbindung des genehmigten Vorhabens an das öffentliche Straßennetz gesichert. 23 Soweit das Verwaltungsgericht hingegen meint, gegen eine Erschließung spreche der Umstand, dass der neu hergestellte Weg nicht als öffentliche Straße gewidmet sei, trifft dies ebenfalls nicht zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist das Erschließungserfordernis des § 35 Abs. 1 Satz 1 BauGB vielmehr bereits dann gewahrt, wenn ein Baugrundstück über ein im Eigentum einer Gemeinde stehendes Weggrundstück erreichbar ist, das dem allgemeinen Verkehr tatsächlich zur Verfügung steht, und die Gemeinde – trotz Fehlens einer förmlichen Widmung – auf Dauer rechtlich gehindert ist, den Anliegerverkehr zu dem Baugrundstück zu untersagen. In Betracht kommt insoweit insbesondere eine Hinderung durch den Grundsatz von Treu und Glauben wegen des vorangegangenen Verhaltens der Gemeinde, etwa wenn sie der Bebauung vorbehaltlos zugestimmt oder den Ausbau des Weges auf Kosten des Bauherrn geduldet oder gar gefordert hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.10.1990 – 4 C 45/88 –, nach Juris). Die Stadt T. hat sowohl vorbehaltlos ihr Einvernehmen zu dem Vorhaben des Beigeladenen erteilt als auch den Ausbau des Weges auf Kosten des Beigeladenen geduldet. Damit ist es ihr zweifelsohne verwehrt, der Nutzung des Weges durch den Beigeladenen zu einem späteren Zeitpunkt zu widersprechen. darüber hinaus hat die Stadt T. dem Beigeladenen auch noch eine Baulast eingeräumt. 24 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich der Festsetzung des Streitwertes folgt der Senat der Festsetzung des Verwaltungsgerichts.