2 M 126/19

Leitsatz: 1. Zum Verschulden im Sinne des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO gelten die für die Wiedereinsetzung nach § 60 Abs. 1 VwGO maßgebenden Grundsätze. Dies bedeutet, dass dem Antragsteller nicht nur eigenes Verschulden, sondern auch ein verspäteter Vortrag seines Anwalts - als dessen Verschulden - zuzurechnen ist. Ein Versäumnis ist verschuldet, wenn der Beteiligte oder sein Prozessvertreter die Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden geboten ist und die ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war.(Rn.6) 2. Der Antragsteller ist vom Verschuldensvorwurf nicht schon deshalb entlastet, weil auch die Behörde auf den nachträglich geltend gemachten Umstand hätte hinweisen können und sich der nachträglich geltend gemachte Umstand aus den dem Verwaltungsgericht vorgelegten Verwaltungsvorgängen der Behörde ergibt.(Rn.7) 3. Die Zusage, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abzusehen, kann die Ausländerbehörde nur dann binden, wenn die Zusage ein entsprechendes schutzwürdiges Vertrauen begründet hat und ihr Ermessensspielraum eingeengt ist.(Rn.14) I. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die E-mail vom 11. Juli 2019 (Bl. 426 des Verwaltungsvorgangs), in der eine Mitarbeiterin des Antragsgegners dem Antragsteller mitteilte, dass bis zur rechtskräftigen Ablehnung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25b AufenthG bzw. § 25 Abs. 5 AufenthG keine weiteren Maßnahmen ergriffen würden, um den Aufenthalt des Antragstellers im Bundesgebiet zwangsweise zu beenden, stelle keinen veränderten oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachten Umstand im Sinne von § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO dar, der eine Abänderung des Beschlusses vom 13. November 2019 rechtfertigen könnte. Da die E-mail dem Prozessbevollmächtigen des Antragstellers bereits am 11. Juli 2019 zugegangen sei, habe er ausreichend Zeit gehabt, sie in das gerichtliche Verfahren einzuführen. Ferner habe sich die E-mail im Verwaltungsvorgang des Antragsgegners befunden, der dem Prozessbevollmächtigten zur Einsichtnahme überlassen worden sei und dessen inhaltlichen E-mail-Verkehr er ausweislich der Antragsbegründung auch zur Kenntnis genommen habe. Nichts anderes ergebe sich unter dem Gesichtspunkt eines Festhaltens der Behörde an der Durchführung von Abschiebungsmaßnahmen trotz Kenntnis der E-mail. Es habe dem Antragsteller oblegen, bereits während des Ausgangsverfahrens den Antragsgegner mit dem Inhalt der E-mail zu konfrontieren und auf eine mögliche Bindungswirkung hinzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat ferner angenommen, der Antrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO sei im Übrigen unbegründet, weil der vorgetragene Umstand nicht erheblich sei. Eine nicht in der für eine Zusicherung erforderlichen Form getroffene Zusage könne die Behörde nur dann binden, wenn sie von einem hierfür zuständigen Mitarbeiter getroffen worden sei. Dies sei hier nicht der Fall gewesen, weil die handelnde Mitarbeiterin nach der Auskunft des Antragsgegners nicht zu Zusagen betreffend die Unterlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen befugt gewesen sei. Eine Genehmigung oder auch nur eine Rücksprache mit dem zuständigen Dezernenten habe nicht stattgefunden. Eine etwaige Bindungswirkung ergebe sich auch nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes. Jegliches Vertrauen sei jedenfalls durch die gegenteilige Auskunft des zuständigen Dezernenten wieder vernichtet worden. Dass der Antragsteller im Vertrauen auf die Verbindlichkeit der erteilten Auskunft irreversible Dispositionen getroffen habe, in welche nicht nachträglich eingegriffen werden dürfe, sei weder vorgetragen noch ersichtlich. Überdies bestünden schon erhebliche Zweifel, ob ein schutzwürdiges Vertrauen überhaupt je bestanden habe. Schließlich habe der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers mit Schreiben vom 10. September 2019 nochmals angefragt, ob von Abschiebungsmaßnahmen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verwaltungsverfahrens abgesehen werde. II. A. Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. 1. Ohne Erfolg wendet der Antragsteller ein, die Stellungnahme des Antragsgegners am 19. November 2019, dass dieser trotz ausdrücklicher Konfrontation mit der Zusage an der Abschiebung festhalte, stelle einen veränderten Umstand dar; denn ein ausdrücklicher Verweis der Behörde, die Abschiebung entgegen der ursprünglich gegebenen Zusage durchzuführen, habe nicht vorgelegen. Wie der Antragsgegner bereits im erstinstanzlichen Verfahren ausgeführt hat, teilte er nach Ablehnung des Erlaubnisantrages durch Bescheid vom 3. September 2019 auf die ihm Rahmen der Widerspruchserhebung am 10. September 2019 erfolgte Anfrage des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers, ob die laut Ablehnungsbescheid einzuleitenden Abschiebungsmaßnahmen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verwaltungsverfahrens unterbrochen würden, diesem bereits mit Schreiben vom 12. September 2019 (Bl. 461 des Verwaltungsvorgangs) mit, dass unabhängig vom Ausgang des verwaltungsrechtlichen Verfahrens aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht unterbrochen würden. Aus diesem Schreiben, das auch in der Antragsschrift vom 13. September 2019 erwähnt worden ist, ergibt sich unmissverständlich, dass der Antragsgegner - anders als in der E-mail vom 11. Juli 2019 angekündigt - eine Abschiebung des Antragstellers noch vor einer rechtskräftigen Entscheidung über den Erlaubnisantrag beabsichtigt oder zumindest nicht ausschließt. Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, inwieweit der Umstand, dass der Antragsgegner nunmehr nicht bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Erlaubnisantrag von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen absehen will, zu einer für den Antragsteller günstigeren Entscheidung führen soll. 2. Der Antragsteller beanstandet, ihm könne nicht entgegengehalten werden, dass er die Stillhaltezusage der Behörde nicht früher in das Verfahren eingebracht habe, weil sie auch dem Antragsgegner bekannt und dieser im Rahmen der ihm obliegenden Amtsermittlung verpflichtet gewesen sei, die Tatsache bei der Entscheidung über die Durchführung der Abschiebung zu berücksichtigen. Der Antragsgegner habe nicht darauf vertrauen können, die Zusage unerwähnt zu lassen, um "damit durchzukommen". Der Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht führe dazu, dass der Antragsgegner treuwidrig handle, wenn er sich auf die Verspätung des Vorbringens berufe. Auch dem Verwaltungsgericht hätte die Zusage bekannt sein müssen, da sie aktenkundig sei, und sie in seine Entscheidung einbeziehen müssen, auch wenn er sich nicht ausdrücklich darauf berufen habe. Da mithin auch das Verwaltungsgericht seiner Amtsermittlungspflicht nicht nachgekommen sei, sei das Ermessen, den Beschluss vom 13. November 2019 abzuändern, auf Null reduziert. Auch diese Einwände greifen nicht. Gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO kann jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung von Beschlüssen nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Im Verfahren nach § 123 VwGO dürfte die Regelung entsprechende Anwendung finden (vgl. A. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. § 123 Rn. 127 f., m.w.N.). Zum Verschulden im Sinne des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO gelten die für die Wiedereinsetzung nach § 60 Abs. 1 VwGO maßgebenden Grundsätze; dies bedeutet, dass dem Antragsteller nicht nur eigenes Verschulden, sondern auch ein verspäteter Vortrag seines Anwalts - als dessen Verschulden - zuzurechnen ist (vgl. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 80 Rn. 588, m.w.N.). Ein Versäumnis ist verschuldet, wenn der Beteiligte oder sein Prozessvertreter die Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden geboten ist und die ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war (vgl. zur Wiedereinsetzung: BVerwG, Beschluss vom 8. März 2019 - 5 PB 15.18 - juris Rn. 16). Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers legt auch in der Beschwerde nicht dar, weshalb es ihm nicht möglich war, im ursprünglichen Verfahren auf die an ihn gerichtete und aus seiner Sicht entscheidungserhebliche E-mail vom 11. Juli 2019 hinzuweisen. Ob auch die Behörde auf den nicht geltend gemachten Umstand hätte hinweisen können, ist unerheblich, insbesondere wenn sie ihn – wie hier aufgrund der später erfolgten gegenteiligen Mitteilung – für unerheblich hält. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO hebt in der zweiten Alternative allein darauf ab, ob dem Beteiligten, der den Abänderungsantrag stellt, ein Verschulden zur Last fällt oder nicht. Der Antragsteller ist vom Verschuldensvorwurf auch nicht deshalb entlastet, weil sich die in Rede stehende E-mail vom 11. Juli 2019 im Verwaltungsvorgang befand, der dem Verwaltungsgericht vorlag. Insbesondere kann er nicht mit Erfolg geltend machen, das Verwaltungsgericht hätte im Rahmen der Amtsermittlungspflicht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) die behördliche Zusage in seine Entscheidung einbeziehen müssen. Wird geltend gemacht, das Verwaltungsgericht habe aufgrund der ihm vorliegenden Unterlagen bestimmte Umstände erkennen können, wird der Sache nach nicht das Vorliegen eines Aufklärungsmangels, sondern ein Fehler in der Rechtsanwendung gerügt; hat das Gericht aus den Akten ersichtliche Umstände, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen, übergangen, kommt auch ein Verstoß gegen die sich aus § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO ergebende Verpflichtung, seine Überzeugung aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens zu gewinnen, in Betracht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Februar 2001 - 9 B 3.01 - juris Rn. 6 f.). Die Vorschrift des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO gilt nach § 122 Abs. 1 VwGO für Beschlüsse entsprechend. Die Einhaltung der daraus entstehenden verfahrensrechtlichen Verpflichtungen ist allerdings nicht schon dann in Frage gestellt, wenn ein Beteiligter das vorliegende Tatsachenmaterial anders würdigt oder aus ihm andere Schlüsse ziehen will als das Gericht. Die Grenzen der "Freiheit" des Gerichts sind erst dann überschritten, wenn es entweder seiner Sachverhalts- und Beweiswürdigung nicht das Gesamtergebnis des Verfahrens zu Grunde legt, sondern nach seiner Rechtsauffassung entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder aktenwidrige Tatsachen annimmt, oder wenn die von ihm gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerungen gegen die Denkgesetze verstoßen; diese Verstöße gegen den Überzeugungsgrundsatz können als Verfahrensmängel gerügt werden (BVerwG, Urteil vom 30. August 2012 - 8 C 5/11 - juris Rn. 24, m.w.N.). Gemessen daran war das Verwaltungsgericht nicht verpflichtet, die – nach seiner Rechtsauffassung letztlich nicht entscheidungserhebliche – Mitteilung des Antragsgegners in der E-mail vom 11. Juli 2019 auch ohne ausdrücklichen Hinweis des Antragstellers bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich ihm die Entscheidungserheblichkeit der Mitteilung vom 11. Juli 2019 auch ohne Hinweis der Beteiligten hätte aufdrängen müssen. Schon deshalb ist nicht ersichtlich, weshalb die fehlende Berücksichtigung der Mitteilung im Beschluss vom 13. November 2019 dazu führen soll, dass der unterbliebene Vortrag des Antragstellers zu der Mitteilung als nicht verschuldet im Sinne von § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO anzusehen ist. 3. Der Antragsteller rügt, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die "Stillhaltezusage" auch entscheidungserheblich. Der Antragsgegner habe bisher nur behauptet, dass die Bedienstete Westphal zur Abgabe einer solchen Zusage nicht befugt gewesen sei. Sie sei bevollmächtigt gewesen, Erklärungen für den Antragsgegner abzugeben, sei also in diesem Sinne allgemein zeichnungsbefugt gewesen. Sie sei im Internet als Ansprechpartnerin genannt gewesen. Die Zeichnungsbefugnis sei nicht eingeschränkt gewesen. Diese Einwände können dem Antrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil das Verwaltungsgericht seine Entscheidung nur ergänzend darauf gestützt hat, dass der vorgetragene Umstand für die Entscheidung auch unerheblich sei. Unabhängig davon vermögen sie die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, die Zusage vom 11. Juli 2019 binde den Antragsgegner nicht in der Weise, dass er von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen habe, nicht in Zweifel zu ziehen. Eine Zusage ist die verbindliche Selbstverpflichtung einer Behörde gegenüber bestimmten oder bestimmbaren Adressaten, die auf ein künftiges Tun, Dulden oder Unterlassen gerichtet ist und einen entsprechenden Rechtsanspruch des Adressaten begründet (Tiedemann, in: BeckOK VwVfG § 38 Rn. 2, m.w.N.). Die Zusicherung nach § 38 Abs. 1 VwVfG ist eine Zusage, die sich von anderen Arten der Zusage dadurch unterscheidet, dass sie auf den künftigen Erlass oder die künftige Unterlassung eines bestimmten Verwaltungsaktes gerichtet ist und von der zuständigen Behörde erteilt wird (Tiedemann, a.a.O., Rn. 1). Eine Zusicherung im Sinne von § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA) kann in der per E-Mail übermittelten Erklärung vom 11. Juli 2019 schon deshalb nicht gesehen werden, weil es sich bei einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, von der bis zu einer rechtskräftigen Ablehnung des Erlaubnisantrages abgesehen werden sollte, um keinen Verwaltungsakt handelte. Im Übrigen wäre eine Zusicherung unwirksam, weil die E-mail dem Schriftformerfordernis des § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG nicht genügen dürfte. Eine E-Mail, die nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach § 3a Abs. 2 Satz 2 VwVfG versehen ist, wird dem Schriftformerfordernis des § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG nicht gerecht (BVerwG, Beschluss vom 2. Dezember 2016 - 2 C 19.15 - juris Rn. 15; NdsOVG, Beschluss vom 17. Januar 2005 - 2 PA 108/05 - juris Rn. 5). Die in Rede stehende E-mail des Antragsgegners lässt eine solche elektronische Signatur nicht erkennen. Das Schriftformerfordernis für Zusicherungen dient u.a. dem Schutz der Behörde; Aussagen des zuständigen Sachbearbeiters wie „die Sache geht in Ordnung“ sollten nicht mehr binden können (Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. § 38 Rn. 54, m.w.N.). Soweit § 38 Abs. 1 VwVfG auf andere hoheitliche Handlungsformen als durch Verwaltungsakt analog anzuwenden sein sollte (vgl. dazu Stelkens, a.a.O., Rn. 44 ff., m.w.N.), dürfte die "Stillhaltezusage" vom 11. Juli 2019 – unabhängig davon, ob die handelnde Sachbearbeiterin des Antragsgegners zur Abgabe einer solchen Erklärung befugt war – schon deshalb unwirksam und nicht bindend sein, weil sie – wie dargelegt – dem Schriftformerfordernis des § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG nicht genügen dürfte. Soweit § 38 Abs. 1 VwVfG auf hoheitliches Handeln in anderer Form als durch Verwaltungsakt nicht entsprechend anwendbar sein sollte (in diesem Sinne: OVG LSA, Urteil vom 21. März 2012 - 3 L 301/11 - juris Rn. 29; Tiedemann, a.a.O., Rn. 12, m.w.N.) mit der Folge, dass die Zusage das Schriftformerfordernis voraussichtlich nicht erfüllen müsste (vgl. dazu Uechtritz, in: Mann/Sennenkamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl., § 38 Rn. 104, m.w.N.), könnte die Zusage, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Erlaubnisantrag abzusehen, den Antragsgegner – ebenfalls unabhängig von der Handlungsbefugnis der Sachbearbeiterin – nur dann binden, wenn die Zusage ein entsprechendes schutzwürdiges Vertrauen begründet und der Ermessensspielraum des Antragsgegners eingeengt wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. November 1987 - 2 C 53.86 - juris Rn. 31; OVG LSA, Urteil vom 21. März 2012, a.a.O., Rn.30). Dies hat das Verwaltungsgericht mit der Begründung verneint, ein etwaiges Vertrauen des Antragstellers in die Verbindlichkeit der Erklärung vom 11. Juli 2019 sei jedenfalls durch die gegenteilige Auskunft des Antragsgegners vom 12. September 2019 wieder vernichtet worden. Damit setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Der Antragsteller trägt lediglich vor, er habe auf die Zusage der Behörde vom 11. Juli 2019 vertraut. Soweit er geltend macht, er habe entsprechend disponiert und dem Antragsgegner seinen Reisepass vorgelegt mit der Folge, dass seine Abschiebung jetzt möglich sei, ist dem entgegen zu halten, dass er den Reisepass dem Antragsgegner bereits am 24. Mai 2019 und damit vor Erhalt der E-mail vom 11. Juli 2019 vorgelegt hatte. B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. C. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i.V.m. Nr. 8.3 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai / 1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen. D. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).