2 L 95/12

Leitsatz: 1. Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 79 Satz 1 BauO LSA (juris: BauO ST) für den Erlass einer Beseitigungsanordnung führt noch nicht automatisch zu einem Anspruch des Nachbarn auf bauaufsichtliches Einschreiten (st. Rspr. d. Senats, vgl. Beschl. v. 10.10.2006 - 2 L 680/04 -, Rd. 6, m.w.N.).(Rn.5) 2. Aber auch wenn eine Ermessensreduzierung auf Null zugunsten des Nachbarn eintritt, bezieht sich diese zunächst nur auf das "Ob" des Einschreitens, während der Bauaufsichtsbehörde unbeschadet dessen ein Ermessen bezüglich des "Wann" und "Wie" verbleibt.(Rn.5) 3. Es ist grundsätzlich nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Bauaufsichtsbehörde vor Erlass einer Beseitigungsanordnung die noch ausstehende Entscheidung über den vom Bauherrn bereits gestellten Bauantrag abwartet, der den Rückbau seines ohne die erforderliche Baugenehmigung errichteten Gebäudes auf ein die Abstandsflächen einhaltendes Maß zum Gegenstand hat.(Rn.6) I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die vom Kläger geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen nicht. Dieser Berufungszulassungsgrund ist dann erfüllt, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden sind (BVerfG, Beschl. v. 11.09.2009 – 1 BvR 814/09 –, NJW 2009, 3642). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, zwar lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 79 Satz 1 BauO LSA für eine Anordnung zur teilweisen oder vollständigen Beseitigung des von den Beigeladenen errichteten Wohnhauses vor, weil das Gebäude den nach § 6 Abs. 5 BauO LDA erforderlichen Mindestabstand von 3 m zum Grundstück des Klägers nicht einhalte. Auch wenn das Gebäude, das in einem Abstand von nur etwa 1 m zur gemeinsamen Grenze errichtet sei, die Rechte des Klägers erheblich verletze und es in der Vergangenheit keine plausiblen Gründe dafür gegeben haben möge, von einer Beseitigungsanordnung abzusehen, ergebe sich derzeit aber keine Pflicht des Beklagten zum Einschreiten. Seine Erwägung, im Hinblick auf den vorliegenden Bauantrag der Beigeladenen und den Stand der Bauleitplanung der Stadt C. von einem Einschreiten derzeit abzusehen, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Nach dem im ergänzenden Verfahren beschlossenen Bebauungsplan zeichne sich ab, dass eine Genehmigung für das Wohnhaus in absehbarer Zeit erteilt werden könne. Zwar verletze das jetzt bestehende Gebäude auch dann noch zu Lasten des Klägers die Vorschriften über Abstandsflächen; der Bauantrag der Beigeladenen sehe jedoch im Bereich der Grenze zum Grundstück des Klägers einen Rückbau vor, bei dessen Realisierung die Abstandsflächen eingehalten würden. Dem Kläger sei es zuzumuten, den Eingriff durch das illegal errichtete Gebäude für einen Übergangszeitraum hinzunehmen. Der Beklagte habe bei seinen Ermessenserwägungen auch berücksichtigen dürfen, dass die Anordnung zur Beseitigung nur eines Gebäudeteils in diesem Grenzbereich nicht zulässig sein dürfte, weil dem Verpflichteten eine bestimmte Form des Gebäudes nicht aufgedrängt werden könne und mit einer bloßen Beseitigung des in den Grenzabstand hineinragenden Gebäudeteils ein nicht existenzfähiger Torso entstehen würde. Zudem wäre eine ggf. in Betracht kommende Beseitigung der Außenwand und Umgestaltung der Innenwand zur Außenwand mit einem erheblichen Aufwand verbunden. Der Beklagte dürfe auch davon ausgehen, dass die Beigeladenen das beantragte Vorhaben durchführen werden, wenn die Baugenehmigung erteilt werde. Sollte sich nach Erteilung der Baugenehmigung abzeichnen, dass die Beigeladenen nicht tätig werden, oder werde es nicht zu einer (zeitnahen) Beschlussfassung über den Bebauungsplan kommen, werde sich das Ermessen des Beklagten zu einer Verpflichtung auf bauaufsichtliches Einschreiten verdichten. Dem hält der Kläger entgegen, rechtmäßige Zustände „auf andere Weise“ im Sinne von § 79 Satz 1 BauO LSA könnten nur dann hergestellt werden, wenn die gleiche rechtliche Verbindlichkeit hergestellt werde wie bei einer Beseitigungsanordnung. Es dürfe keine Möglichkeit geben, sich einer Verpflichtung zur Beseitigung wieder zu entziehen, was durch den Abschluss eines zwischen dem Beigeladenen und dem Beklagten abzuschließenden öffentlich-rechtlichen Vertrages über die Beseitigung der Anlage einschließlich der Verpflichtung, sich der sofortigen Vollstreckung zu unterwerfen, gesichert werden könnte. Die Situation sei hier jedoch von wesentlichen Unwägbarkeiten gekennzeichnet. Die Beigeladenen hätten zwar am 10.11.2009 einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Umgestaltung ihres Gebäudes eingereicht, der auch einen Rückbau der Bebauung an der gemeinsamen Grenze in Aussicht stelle. Auch sei zwischenzeitlich eine positive Beschlussfassung im ergänzenden Verfahren zum Bebauungsplan nach § 214 Abs. 4 BauGB erfolgt. Ob dieser nun beschlossene Bebauungsplan Bestand haben werde, sei aber zweifelhaft und gegebenenfalls im Wege eines Normenkontrollverfahrens zu prüfen. Es sei auch noch völlig unklar, ob das Bauvorhaben genehmigungsfähig sei, was das Verwaltungsgericht selbst nicht geprüft habe. Selbst wenn eine Genehmigungsfähigkeit bestehen sollte und die Baugenehmigung erteilt werden würde, könne nicht auch zugleich mit einer tatsächlichen Umsetzung des beantragten Vorhabens gerechnet werden. Es sei vielmehr damit zu rechnen, dass die Beigeladenen bauliche Veränderungen auf dem Grundstück auch nach Vorliegen der Baugenehmigung gar nicht vornehmen werden. Sie seien nämlich während des Jahres 2011 aus dem Objekt ausgezogen und hätten ein neu saniertes Wohnhaus in einer Umlandgemeinde bezogen, das in ihrem Eigentum stehe. Es erscheine zweifelhaft, ob die Beigeladenen gewillt und (finanziell) in der Lage seien, nochmals innerhalb kurzer Zeit ein zweites Haus zu sanieren bzw. zu errichten. Es reiche nicht aus, ihn darauf zu verweisen, dass sich das Ermessen des Beklagten bei Untätigkeit der Beigeladenen zu einem späteren Zeitpunkt zu einer Verpflichtung auf bauaufsichtliches Einschreiten verdichten würde. Insbesondere nach den Erfahrungen der letzten 14 Jahre könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte von sich aus bemüht sein werde, rechtmäßige Zustände herzustellen. Ein weiteres Zuwarten sei für sie unzumutbar. Mit diesen Einwänden vermag der Kläger nicht durchzudringen. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v. 10.10.2006 – 2 L 680/04 –, Juris RdNr. 6, m.w.N.) führt das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 79 Satz 1 BauO LSA für den Erlass einer Beseitigungsanordnung noch nicht automatisch zu einem Anspruch des Nachbarn auf bauaufsichtliches Einschreiten. Nach dieser Vorschrift steht es vielmehr grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Bauaufsichtsbehörde, ob sie wegen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichteter Anlagen einschreitet oder nicht. Auch verdichtet allein der Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften des öffentlichen Baurechts (wie etwa solche über Abstandflächen) das Ermessen der Bauaufsichtsbehörde noch nicht zu einer Pflicht zum Einschreiten. Die Bauaufsichtsbehörde hat die für und gegen ein Einschreiten sprechenden Gesichtspunkte sachgerecht abzuwägen und bei der Verletzung nachbarschützender Vorschriften neben dem besonderen öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung baurechtmäßiger Zustände auch die Interessen des in seinen Rechten verletzten Nachbarn zu berücksichtigen. Ein Rechtsanspruch des Nachbarn auf bauaufsichtliches Einschreiten besteht daher grundsätzlich nur bei einem materiell erheblich ins Gewicht fallenden Verstoß bzw. einer spürbar nachhaltigen Beeinträchtigung des Nachbarn. Gemessen daran hat der Kläger zwar grundsätzlich einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten durch den Beklagten. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, stellt die Unterschreitung der erforderlichen Abstandsfläche zum Grundstück des Klägers um ca. 2 m keinen nur geringfügigen Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften dar. Aber auch wenn eine Ermessensreduzierung auf Null zugunsten des Nachbarn eintritt, bezieht sich diese zunächst nur auf das „Ob“ des Einschreitens, während der Bauaufsichtsbehörde unbeschadet dessen ein Ermessen bezüglich des „Wann“ und „Wie“ verbleibt (vgl. Jäde, in: Jäde/Dirnberger, Bauordnungsrecht Sachsen-Anhalt, § 79 RdNr. 82, mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen). Der Senat teilt die Auffassung der Vorinstanz, dass die vom Beklagten angestellten Erwägungen, mit denen er den Erlass einer Beseitigungsanordnung einstweilen abgelehnt hat, rechtlich nicht zu beanstanden sind. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, dass er die noch ausstehende Entscheidung über den von den Beigeladenen gestellten Bauantrag abwartet, der den Rückbau ihres ohne die erforderliche Baugenehmigung errichteten Gebäudes auf ein die Abstandsflächen einhaltendes Maß zum Gegenstand hat. Es bedarf keiner Vertiefung, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der auch bei einem Antrag des Nachbarn auf bauaufsichtliches Einschreiten zu beachten ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.06.1996 – 4 C 15.95 –, BauR 1996, 841 [844], RdNr. 32 in Juris), einer Anordnung zur vollständigen Beseitigung eines ohne die erforderliche Baugenehmigung errichteten Gebäudes entgegensteht, wenn es in rechtlich einwandfreier Weise umgestaltet werden kann (ablehnend: OVG NW, Beschl. v. 18.03.1997 – 10 A 853/93 – BRS 59 Nr. 209, RdNr. 10 in Juris; NdsOVG, Beschl. v. 06.05.2011 – 1 ME 14/11 –, NJW 2011, 2228 [2229], RdNr. 13 in Juris, m.w.N.). Auch erscheint – wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat – zweifelhaft, ob die Behörde eine Teilbeseitigung eines Gebäudes auf ein rechtlich zulässiges Maß verfügen darf. Denn es ist nicht Aufgabe der Bauaufsicht, für den Bauherrn die Planung eines bauordnungsrechtlich beanstandungsfreien Vorhabens zu übernehmen; zudem darf dem Bauherrn nicht gegen seinen Willen eine neue Anlage aufgedrängt werden (OVG NW, Beschl. v. 18.03.1997, a.a.O.). Dem entsprechend vermag der Kläger auch nicht mit seiner Rüge durchzudringen, es sei ohne Weiteres, insbesondere ohne unverhältnismäßigen Aufwand möglich, die Außenwand an der Grenze zu seinem Grundstück zu beseitigen und die dortige Innenwand zur Außenwand umzugestalten. Ungeachtet dessen ist aber der Bauherr befugt, der Behörde im Vollstreckungsverfahren als Austauschmittel für eine vollständige Beseitigung den Rückbau seines Gebäudes auf ein rechtlich zulässiges Maß anzubieten; mehr kann auch der Nachbar nicht verlangen (OVG NW, Beschl. v. 12.05.1997 – 7 B 830/97 –, BRS 59 Nr. 210). Bietet der Nachbar der Bauaufsichtsbehörde bereits vor Erlass einer drohenden Beseitigungsanordnung unter Vorlage eines prüffähigen Bauantrags an, einen solchen Rückbau vorzunehmen, erscheint es vor diesem Hintergrund auch nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Behörde mit dem Erlass einer Beseitigungsanordnung bis zur Entscheidung über den Baugenehmigungsantrag zuwartet. Dem Kläger ist zwar darin beizupflichten, dass eine solche Verfahrensweise nicht in gleichem Maße Gewähr für einen Rückbau bietet wie eine Beseitigungsanordnung, bei der der Bauherr erst im Vollstreckungsverfahren den Rückbau als Austauschmittel anbietet. Gleichwohl liegt diese Verfahrensweise noch im Rahmen des der Bauaufsichtbehörde eröffneten Ermessensspielraums. Die Rechte des Nachbarn werden dadurch nicht in unzumutbarer Weise beeinträchtigt. Die damit verbundene Verzögerung erscheint unter Berücksichtigung der Interessen des Bauherrn, die Bausubstanz im rechtlich zulässigen Umfang erhalten zu können, hinnehmbar. Ermessensfehlerhaft ist das derzeitige Absehen vom Erlass einer Beseitigungsanordnung auch nicht deshalb, weil sowohl der Kläger als auch der Beklagte Zweifel an der Wirksamkeit des Bebauungsplans Nr. 37 „Lange Gasse“ 1. Erweiterung der Stadt C. haben, der die Dauerwohnnutzung auf dem Grundstück der Beigeladenen legalisieren soll. Gerade weil die Frage der Zulässigkeit der Wohnnutzung durch die Beigeladenen bislang offen gewesen ist, ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte mit der Anordnung einer Beseitigung des Wohngebäudes zugewartet und lediglich die (Dauer-)Wohnnutzung untersagt hat. Im Übrigen hat der Senat mit Urteil vom 25.07.2013 (2 L 73/11) entschieden, dass der am 21.07.2012 in Kraft getretene Bebauungsplan der Stadt C. keine beachtlichen Fehler erkennen lasse, und die bereits am 15.10.2004 ergangenen Nutzungsuntersagungen des Beklagten aufgehoben. Das Verwaltungsgericht ist auch nicht verpflichtet gewesen zu prüfen, ob das im Bauantrag vom 10.11.2009 dargestellte Vorhaben der Beigeladenen genehmigungsfähig ist. Dies ist vielmehr Aufgabe des Beklagten im noch anhängigen Genehmigungsverfahren. Ermessensfehlerhaft wäre ein Zuwarten voraussichtlich dann gewesen, wenn das Vorhaben offensichtlich nicht genehmigungsfähig wäre. Dafür liegen indes keine Anhaltspunkte vor. Die Nichtbescheidung des Bauantrags hat der Beklagte schlüssig damit begründet, dass noch ein Streit über die Grenzfeststellung bestehe und die Stadt C. an ihren Planungsabsichten festgehalten und im ergänzenden Verfahren den Bebauungsplan Nr. 37 „Lange Gasse“ 1. Erweiterung beschlossen habe. Eine Ermessensreduzierung zu Gunsten des Klägers oder ein Ermessensfehler liegt auch nicht deshalb vor, weil der Kläger Zweifel daran hat, dass die Beigeladenen den von ihnen beantragten Umbau des Gebäudes tatsächlich durchführen können oder wollen. Auch wenn sie andernorts ein Wohngebäude bezogen und Eigentum daran erworben haben, kann nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass sie von einer Baugenehmigung zum Rückbau des streitigen Wohngebäudes (voraussichtlich) keinen Gebrauch machen werden. Zutreffend hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass sie das Gebäude dann insgesamt abbrechen müssten, was ebenfalls mit einem nicht unerheblichen finanziellen Aufwand und zudem mit einem größeren Substanzverlust verbunden wäre. Auch besteht die Möglichkeit, dass das Grundstück nach einem Umbau des Gebäudes verkauft, vermietet oder durch andere Familienangehörige genutzt wird. II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. III. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat bemisst bei baurechtlichen Klagen eines Nachbarn die sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebende Bedeutung der Sache in ständiger Rechtsprechung nach der Empfehlung in Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327, 1329), die einen Streitwert von 7.500,00 € vorsieht (vgl. Beschl. d. Senats v. 10.10.2006, a.a.O., RdNr. 17).