2 O 161/11

Leitsatz: Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 33 Satz 1 AufenthG setzt voraus, dass ein Elternteil einen der in dieser Bestimmung genannten Aufenthaltstitel im Zeitpunkt der Geburt des Kindes im Bundesgebiet besitzt.(Rn.6) Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die beantragte Prozesskostenhilfe zu Recht versagt, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO i. V. m. § 114 ZPO). Erforderlich wäre zumindest eine sich bei summarischer Überprüfung ergebende Offenheit des Erfolgs (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., § 166 RdNr. 8, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Voraussetzungen für die von der Klägerin begehrte Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 33 (1.) oder § 34 AufenthG (2.) nicht vorliegen. Auch ein Anspruch nach § 32 Abs. 3 (3.) oder § 32 Abs. 4 AufenthG (4.) ist nach der im Prozesskostenhilfeverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht gegeben. 1. Gemäß § 33 Satz 1 AufenthG kann einem Kind, das im Bundesgebiet geboren wird, abweichend von den §§ 5 und 29 Abs. 1 Nr. 2 von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn ein Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG besitzt. Gemäß § 33 Satz 2 AufenthG wird dem im Bundesgebiet geborenen Kind die Aufenthaltserlaubnis von Amts wegen erteilt, wenn zum Zeitpunkt der Geburt beide Elternteile oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG besitzen. Die Klägerin ist am (…) 2004 in A-Stadt geboren worden. Zu diesem Zeitpunkt war, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist, ihre Mutter lediglich im Besitz einer Duldung. Der mitsorgeberechtigte Vater hatte eine Aufenthaltsgestattung zur Durchführung des Asylverfahrens. Dass vor diesem Hintergrund ein Anspruch der Klägerin nach § 33 Satz 2 AufenthG ausgeschlossen ist, weil kein Elternteil zum Zeitpunkt ihrer Geburt im Besitz eines der in § 33 AufenthG genannten Aufenthaltstitel war, steht außer Streit. Entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten der Klägerin setzt aber auch § 33 Satz 1 AufenthG voraus, dass ein Elternteil einen der genannten Aufenthaltstitel bereits im Zeitpunkt der Geburt des Kindes besitzt (so auch NdsOVG, Beschl. v. 18.01.2011 – 8 PA 317/10 -, DVBl. 2011, 289; HessVGH, Beschl. v. 8.12.2008 - 3 D 2302/08 -, juris; Hamb OVG, Beschl. v. 2.6.2008 - 3 Bf 35/05 -, juris Rn.; GK-AufenthG, Stand: Dezember 2010, § 33 Rn. 16, 20 f.; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Oktober 2010, AufenthG, § 33 Rn. 3; ). Auch wenn nach dem Wortlaut des § 33 Satz 1 AufenthG nicht zwingend ist, dass ausschließlich auf den Zeitpunkt der Geburt abzustellen ist, wird das von dem Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Niedersächsischen OVG (Urt. v. 18.01.2011, a.a.O.) vertretene Ergebnis jedoch durch eine systematische bzw. teleologische Auslegung der Norm bestätigt. Schon bei der Vorgängervorschrift des § 33 AufenthG, dem § 21 Abs. 1 AuslG vom 09.07.1990 (BGBl. I S. 1354), der seinem Wortlaut nach keine wesentlichen Unterschiede zu dem entscheidungserheblichen Inhalt des § 33 AufenthG enthält, wurde davon ausgegangen, dass durch die Vorschrift die Privilegierung der im Inland geborenen Kinder bezweckt ist, deren Integration durch die Gewährung eines Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gefördert werden soll und bei denen die Mutter die Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung im Zeitpunkt der Geburt des Kindes besitzen muss (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.7.2002 - 1 C 8.02 -, BVerwGE 116, 378, 383; Hessischer VGH, Beschl. v. 8.12.2008, a.a.O.; GK-AuslR, Stand: Dezember 1999, § 21 Rn. 28 m.w.N.). Diese Rechtslage wurde mit dem § 33 Satz 1 AufenthG in der Fassung vom 30.07.2004 (BGBl. S. 1950) zunächst unverändert fortgeschrieben (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz), BT-Drs. 15/420, S. 33, 83) und mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19.08.2007 (BGBl. I S. 1970) als Reaktion auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Oktober 2005 (- 2 BvR 524/01 -, BVerfGE 114, 357 ff.) dahingehend geändert, dass nicht mehr darauf abgestellt wird, ob zum Zeitpunkt der Geburt die Mutter einen Aufenthaltstitel besitzt, sondern darauf, ob dies nur bei einem Elternteil (dann kann dem Kind abweichend von den §§ 5 und 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden) oder ob dies bei beiden Elternteilen bzw. ggf. dem allein personensorgeberechtigten Elternteil (dann wird dem Kind von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt) der Fall ist. Den Gesetzesmaterialien kann indes nicht entnommen werden, dass über diese Änderungen hinaus in den Sätzen 1 und 2 des § 33 AufenthG auf verschiedene Zeitpunkte für das Vorliegen eines Aufenthaltstitels bei den Eltern bzw. dem Elternteil abgestellt werden sollte (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union, BT-Drs. 16/5065, S. 176; so bereits NdsOVG, Beschl. v. 18.01.2011, a.a.O.). Dass neben der Geburt im Bundesgebiet auch die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen zumindest bei einem Elternteil im Zeitpunkt der Geburt vorgelegen haben müssen, ergibt sich zudem aus einer vergleichenden Betrachtung der Sätze 1 und 2 des § 33 AufenthG. Durch § 33 Satz 2 AufenthG soll nach dessen eindeutigem Wortlaut das Kind privilegiert werden, bei dem im Zeitpunkt der Geburt beide Elternteile oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG besitzen. Dieses Kind soll einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis haben. Wenn dagegen nur ein Elternteil die in § 33 AufenthG genannten Aufenthaltstitel besitzt, kann das im Bundesgebiet geborene Kind, abweichend von den §§ 5 und 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG lediglich eine Aufenthaltserlaubnis nach Ermessen erhalten. Wäre die von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung zutreffend, dass § 33 Satz 1 AufenthG von seinen zeitlichen Anforderungen weiter als § 33 Satz 2 AufenthG ist und die dort genannten Aufenthaltstitel nicht bereits im Zeitpunkt der Geburt des Kindes, sondern erst im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bei Gericht vorliegen müssen, würde dies – wie die Klägerin zutreffend einwendet - zwar nicht zu einer Umkehrung der von dem Gesetzgeber vorgesehenen Privilegierung führen (so aber HessVGH, Beschl. V. 08.12.2008, a.a.O.; NdsOVG, Beschl. v. 18.01.2011, a.a.O.). Denn auch nach dieser Rechtsauffassung würden Kinder, bei denen ein Elternteil, unabhängig davon, ob personensorgeberechtigt oder nicht, über eine aufenthaltsrechtlich gesicherte Position im Sinne des § 33 AufenthG verfügen, und denen auf Grund der schwächeren familienrechtlichen Bindung "nur" ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zustehen soll, hinsichtlich des Vorliegens der Erteilensvoraussetzungen nicht ohne weiteres besser gestellt als Kinder, deren allein personensorgeberechtigter Elternteil oder deren beide Elternteile zwar nicht im Zeitpunkt ihrer Geburt, aber zu einem späteren Zeitpunkt über ein verfestigtes Aufenthaltsrecht verfügen. Denn auch Kindern, bei denen ein Anspruch nach § 33 Satz 2 AufenthG deshalb ausscheidet, weil ihr allein personensorgeberechtigter Elternteil oder beide Elternteile nicht bereits im Zeitpunkt ihrer Geburt, aber zu einem späteren Zeitpunkt über ein verfestigtes Aufenthaltsrecht verfügen, hätten nach der von der Klägerin vertretenen Auffassung jedenfalls einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung i.S.d. § 33 Satz 1 AufenthG. Die von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung ist gleichwohl weder mit Sinn und Zweck der Norm noch mit ihrer Systematik vereinbar. Denn § 33 Satz 1 und 2 AufenthG sind nach Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte ersichtlich darauf ausgerichtet, die Privilegierung des im Bundesgebiet geborenen Kindes in Abhängigkeit von den familienrechtlichen Bindungen abzustufen und nicht etwa zusätzlich danach, ob der Elternteil bzw. beide Elternteile bereits im Zeitpunkt der Geburt oder erst später über einen der in § 33 Satz 1 und 2 genannten Aufenthaltstitel verfügten. Schließlich geht auch der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialen zu § 33 Satz 1 AufenthG von einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zwischen der Geburt des Kindes und dem Vorliegen der Aufenthaltstitel auf Elternseite aus. Danach soll bei der Ausübung des Ermessens der besonderen Beziehung zwischen den Eltern und dem Kleinkind unmittelbar nach der Geburt im Interesse der Gewährung der Familieneinheit und zur Aufrechterhaltung der nach Art. 6 Abs. 1 GG besonders geschützten familiären Betreuungsgemeinschaft Rechnung getragen werden (BT-Drs. 16/5065, S.176). Soweit die Klägerin argumentiert, der Integrationsgedanke spreche gegen die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung, weil die zu fördernden Integrationsmöglichkeiten des Kindes durch seine hiesige Geburt begründet seien und nicht durch die Frage des Aufenthaltsrechtes der Eltern, übersieht sie, dass der Zweck des § 33 AufenthG darauf gerichtet ist, dem Kind ein von den Eltern abgeleitetes Aufenthaltsrecht zu gewähren. Vor diesem Hintergrund verfängt auch der Hinweis auf das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 3 Abs. 1 GG nicht. Denn die von der Klägerin beschriebenen Konstellationen, in denen einerseits das Aufenthaltsrecht der Eltern bzw. des Elternteiles zum Zeitpunkt der Geburt bestand, andererseits dieses Aufenthaltsrecht erst später begründet wurde, sind eben nicht „von der Sache her identisch“. 2. Die Verlängerung der der Klägerin erteilten Aufenthaltserlaubnis nach § 34 AufenthG kommt, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin im Besitz eines Aufenthaltstitels nach § 25 Abs. 3 AufenthG, d.h. nach dem 5. Abschnitt des AufenthG ist, während § 34 AufenthG einen Aufenthaltstitel des Kindes nach dem 6. Abschnitt voraussetzt. Die Klägerin tritt dem nicht mit beachtlichen Erwägungen entgegen. 3. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 3 AufenthG scheitert schließlich bereits daran, dass die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Sicherung des Lebensunterhaltes) nicht vorliegt. Das Vorliegen eines atypischen Sachverhaltes, der ein Abweichen von den Regelerteilungsvoraussetzungen gebieten würde, ist weder geltend gemacht noch sind Anhaltspunkte hierfür ersichtlich. 4. Auch ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 4 AufenthG zur Vermeidung einer besonderen Härte ist nicht gegeben. Auch insoweit sind Gründe für das Vorliegen einer besonderen Härte weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.