2 M 34/11

Leitsatz: 1. Ist der Widerspruchsbescheid nichtig, treten zwar seine materiellen Wirkungen nicht ein; das bereits durchgeführte Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO als Prozessvoraussetzung dürfte dadurch aber nicht entfallen, so dass es nicht wiederholt werden muss.(Rn.4) 2. Ein nach Ergehen des Widerspruchsbescheids und nach Erhebung der Klage gestellter erneuter Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist in der Regel in einen Änderungsantrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO wegen veränderter oder ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände bzw. in eine "Anregung", die frühere Entscheidung von Amts wegen nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO zu ändern, umzudeuten (vgl. Beschl. d. Senats v. 12.07.1995 - 2 M 18/95 -, Juris).(Rn.5) 3. Eine solche Umdeutung ist auch im Beschwerdeverfahren noch möglich.(Rn.9) Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin zu 1 ist unbegründet. Die vorgebrachten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen nicht die Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. 1. Die Antragsgegnerin zu 1 wendet zunächst ein, der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers vom 24.09.2010 gegen den Ablehnungsbescheid der Antragsgegnerin zu 1 vom 08.06.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Antragsgegners zu 2 vom 19.08.2010 könne bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil die vom Antragsteller erhobene Klage unzulässig sei. Sie meint, der Widerspruchsbescheid des Antragsgegners zu 2 sei widersprüchlich und damit nichtig, weil er einerseits den Widerspruch des Antragstellers zurückweise, andererseits aber ihren Ablehnungsbescheid wegen angeblich fehlender örtlicher Zuständigkeit aufhebe. Damit vermag die Antragsgegnerin zu 1 nicht durchzudringen. Der Senat hat bereits Zweifel, ob der Widerspruchsbescheid einen widersprüchlichen Inhalt hat. Bei Berücksichtigung der Begründung kann er möglicherweise dahingehend ausgelegt werden, dass der Ablehnungsbescheid der Antragsgegnerin vom 08.06.2009 aus formellen Gründen, nämlich wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit aufgehoben, der Widerspruch des Antragstellers, der nicht nur auf die Aufhebung der ablehnenden Entscheidung, sondern auch – und in erster Linie – auf die begehrte Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis durch den Antragsgegner zu 2 gerichtet war, hinsichtlich dieses Verpflichtungsbegehrens hingegen zurückgewiesen werden soll, und zwar weil der Antragsgegner zu 2 aufgrund des vom Antragsteller in E-Stadt aufgenommenen Studiums weder die Antragsgegnerin zu 1 noch sich selbst als örtlich zuständig für die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ansieht. War die Behörde, die den mit dem Widerspruch angegriffenen Verwaltungsakt erlassen hat, dafür nicht zuständig, dürfte die formell übergeordnete Widerspruchsbehörde befugt sein, den (formell) fehlerhaften Verwaltungsakt lediglich aufzuheben, weil ihr eine weitergehende Zuständigkeit in der Sache fehlt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 73 RdNr. 3). Auch wenn die vom Antragsgegner zu 2 vertretene Rechtsauffassung und die von ihm gewählte Verfahrensweise unrichtig sein sollten, dürfte darin jedenfalls kein besonders schwerwiegender und offensichtlicher Mangel zu sehen sein, der gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG zur Nichtigkeit des Widerspruchsbescheids führen würde. Unabhängig davon dürfte eine Nichtigkeit des Widerspruchsbescheids auch keinen Einfluss auf die Zulässigkeit der Verpflichtungsklage haben. Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin zu 1 dürfte das nach § 68 VwGO erforderliche Widerspruchsverfahren auch dann abgeschlossen sein, wenn der Widerspruchsbescheid nichtig sein sollte. Fehler des Vorverfahrens, die nicht dem Widerspruchsführer zuzurechnen sind, berühren die Zulässigkeit der Klage regelmäßig nicht (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Vorb § 68 RdNr. 8, m. w. Nachw.; Geis, in Sodan/Ziekow, VwGO, 3 Aufl., § 68 RdNr. 40). Ist der Widerspruchsbescheid nichtig, treten zwar seine materiellen Wirkungen nicht ein; das bereits durchgeführte Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO als Prozessvoraussetzung dürfte dadurch aber nicht entfallen, so dass es voraussichtlich nicht wiederholt werden muss (so Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 44 RdNr. 205). Selbst wenn die auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis gerichtete Verpflichtungsklage (noch) unzulässig sein sollte, ist jedenfalls nicht ersichtlich, inwieweit dies zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des vorliegenden Antrags führen soll. Unabhängig davon, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO schon vor Klageerhebung zulässig ist, wäre ein vorläufiger Rechtsschutzantrag im Fall eines noch nicht (wirksam) beschiedenen Widerspruchs als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs auszulegen. Wurde – wie hier – bereits in einem vorangegangenen vorläufigen Rechtsschutzverfahren ein solcher Antrag rechtskräftig abgelehnt, ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in einen Änderungsantrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO wegen veränderter oder ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände bzw. in eine „Anregung“, die frühere Entscheidung von Amts wegen nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO zu ändern, umzudeuten (Beschl. d. Senats v. 12.07.1995 – 2 M 18/95 –, Juris, m. w. Nachw.; NdsOVG, Beschl. v. 30.06.2009 – 4 ME 168/09 –, AuAS 2009, 186). 2. Ohne Erfolg rügt die Antragsgegnerin zu 1 weiter, die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Rechtmäßigkeit ihres ablehnenden Bescheids sei offen, begegne insbesondere deshalb erheblichen Bedenken, weil der Senat in seinem Beschluss vom 07.01.2010 (2 M 140/09) den Bescheid als rechtmäßig angesehen, insbesondere keine Anhaltspunkte für einen atypischen Ausnahmefall erkannt habe. Zwar hat der Senat in dem zitierten Beschluss unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung den damaligen Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 23.06.2009 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin zu 1 vom 08.06.2009 anzuordnen, abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, der Antragsteller habe (voraussichtlich) keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis, weil wegen einer von ihm begangenen Straftat die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht vorliege und ein atypischer Fall nicht erkennbar sei. Auch kommt diesem Beschluss trotz seines nur vorläufigen Charakters (eingeschränkte) materielle Rechtskraftwirkung entsprechend § 121 VwGO zu (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 121 RdNr. 4; Clausing, in Schoch/Schmidt/Aßmann/Pietzner, VwGO, § 121 RdNr. 16), so dass ein neuerlicher Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO unzulässig ist (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 30.06.2009, a.a.O.). Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Antragsteller in seinem ersten Antrag die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs, im Antrag vom 23.12.2010 hingegen die aufschiebende Wirkung der Klage begehrt hat. Es handelt sich jeweils um denselben Streitgegenstand. Bereits mit seinem ersten Antrag hatte der Antragsteller die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs bis zur bestandskräftigen Entscheidung über den Widerspruch beantragt. Hieraus folgt, dass der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen, nicht weiter reicht als der Antrag, der auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gerichtet war (vgl. VG München, Beschl. v. 31.03.1999 – M 7 S 98.5415 –, Juris). Hatte der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs keinen Erfolg, so bleibt es bei der Vollziehbarkeit während des (ganzen) „Schwebezustands" bis zu einer rechts- oder bestandskräftigen Entscheidung; eine Korrektur ist nur noch über die „Änderung" nach § 80 Abs. 7 VwGO möglich (vgl. Beschl. d. Senats v. 12.07.1995 – 2 M 18/95 –, a.a.O.). Allerdings ist – wie bereits ausgeführt – ein nach Ergehen des Widerspruchsbescheids und nach Erhebung der Klage gestellter erneuter Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in der Regel in einen Änderungsantrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO wegen veränderter oder ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände bzw. in eine „Anregung“, die frühere Entscheidung von Amts wegen nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO zu ändern, umzudeuten. Für die Entscheidung von Amts wegen gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO brauchen sich die Umstände nicht geändert zu haben; es reicht aus, dass das Gericht zu einer anderen Beurteilung der Rechtslage gekommen ist oder die frühere Interessenabwägung nachträglich als korrekturbedürftig erachtet (Puttler, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 80 RdNr. 184, m. w. Nachw.). Ein nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO unzulässiger Antrag wird in der Regel als zulässige Anregung zu werten sein, die Entscheidung von Amts wegen zu ändern (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 RdNr. 196 a. E.; BayVGH, Beschl. v. 28.09.2009 – 19 CS 09.1610 –, Juris). Nicht zulässig ist es zwar, wenn sich das Gericht, dessen Rechtsmeinung in einem vorangegangenen Beschwerdeverfahren ausdrücklich verworfen worden war, nunmehr durch eine von Amts wegen vorgenommene Änderung gegen das Beschwerdegericht durchsetzen wollte; dem steht die Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung entgegen (Funke-Kaiser, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 4. Aufl., § 80 RdNr. 134). Von der Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung unberührt bleiben jedoch Umstände, die im vorangegangenen Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO unberücksichtigt geblieben sind. Hiernach rechtfertigt das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin zu 1 nicht die Abänderung der angefochtenen Entscheidung, auch wenn das Verwaltungsgericht die erforderliche Umdeutung des unzulässigen wiederholten Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO in einen Antrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO oder in eine Anregung zur Abänderung der Entscheidung des Senats von Amts wegen nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO nicht vorgenommen hat. Die gebotene Umdeutung ist auch im Beschwerdeverfahren noch möglich. Es bedarf auch keiner Vertiefung, ob der Antragsteller in seinem Antrag vom 23.12.2010 veränderte Umstände im Sinne von § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO vorgetragen hat, die eine Änderung des Senatsbeschlusses vom 07.01.2010 rechtfertigen. Das Verwaltungsgericht hat sich zur Begründung seiner Entscheidung nicht auf die vom Antragsteller darin geltend gemachten Gründe gestützt, sondern der Sache nach den Antrag zum Anlass genommen, die Entscheidung des Senats aus einem anderen Grund, nämlich wegen der vom Antragsteller mittlerweile erreichten Studienfortschritte, von Amts wegen zu ändern. Es hat sich damit auch nicht in Widerspruch zu der im Beschluss des Senats vom 07.01.2010 geäußerten rechtlichen und tatsächlichen Würdigung gesetzt. Im Zeitpunkt dieser Entscheidung konnte der Senat zwar keine besonderen Umstände erkennen, die ein Absehen von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG hätte rechtfertigen können. Das Verwaltungsgericht hat aber bei seiner erneuten Interessenabwägung maßgeblich auf einen neuen Gesichtspunkt, nämlich darauf abgestellt, dass das Studium des Antragstellers bei regulärem Verlauf am 31.08.2011 ende und es unverhältnismäßig wäre, seinen Aufenthalt praktisch unmittelbar vor dem Abschluss des Studiums zu beenden. Mit dieser Argumentation setzt sich die Beschwerde indes nicht auseinander. Soweit die Antragsgegnerin zu 1 einwendet, die Tatsache, dass sich der Antragsteller im fünften Fachsemester befinde, können nichts daran ändern, dass der Senat im Beschluss vom 07.01.2010 die ablehnende Entscheidung als rechtmäßig angesehen habe und deshalb in der Hauptsache keine Erfolgsaussichten bestünden, übersieht sie, dass bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels bei der Frage, ob eine Aufenthaltserlaubnis aus Rechtsgründen erteilt oder versagt werden muss, grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz abzustellen ist (BVerwG, Urt. v. 07.04.2009 – 1 C 17.08 –, BVerwGE 133, 329 [332], RdNr. 10, m. w. Nachw.). Dies hat auch für die Frage zu gelten, ob ein Regelfall im Sinne von § 5 Abs. 1 AufenthG vorliegt; denn auch hiervon hängt ab, ob die Erteilung oder Verlängerung des Aufenthaltstitels zwingend zu versagen ist oder im Ermessen der Behörde steht (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.01.1997 – 1 C 23.94 –, InfAuslR 1997, 240 [241], zu § 7 Abs. 2 AuslG). 3. Da die Entscheidung nach § 80 Abs. 7 VwGO sowohl einen Ausspruch über die Änderung oder Aufhebung der vorangegangenen (rechtskräftigen) Entscheidung als auch eine Entscheidung über den ursprünglich gestellten Antrag enthalten muss (VGH BW, Beschl. v. 19.09.1995 – 8 S 2485/95 –, VBlBW 1996, 23), ist die verwaltungsgerichtliche Entscheidung im Tenor dahingehend zu ergänzen, dass der Beschluss des Senats vom 07.01.2010 im Verfahren 2 M 140/09 geändert wird. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG.