1 M 33/21

Leitsatz: Zu den Folgen verspäteten einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 123 Abs. 1 VwGO gegen den Abbruch eines Beförderungsdienstpostenbesetzungsverfahrens nach mehr als einem Jahr nach Zugang der mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Mitteilung des Abbruches unter Hinweis auf die beabsichtigte Neuausschreibung.(Rn.8) 1. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 19. April 2021, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen rechtfertig die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]). Es ist bereits fraglich, ob der Antragsteller vorliegend den erforderlichen Anordnungsgrund dem Grunde nach hat überhaupt glaubhaft machen können (vgl. hierzu: OVG LSA, Beschluss vom 4. Juli 2017 - 1 M 70/17 -, juris Rn. 3). Dies bedarf im gegebenen Fall indes keiner Entscheidung, denn auch unter Beachtung der vom Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten und von der Beschwerde nicht weiter angegriffenen einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes hat der Antragsteller den Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht, da er sein Rechtsschutzbegehren verspätet angebracht hat und dieses daher als verwirkt anzusehen ist. Der rechtswidrige Abbruch eines Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG. Effektiver Rechtsschutz gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nach der vorbezeichneten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO erlangt werden. Der Anordnungsgrund für einen dahingehenden Antrag ergibt sich dabei aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und deshalb bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann. Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag nach § 123 VwGO, darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt. Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt (grundlegend: BVerwG, Beschluss vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, juris Rn. 21 ff., und Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 11 ff.). Der Rügeverlust betrifft auch nachfolgende Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO (siehe: BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2021 - 2 VR 4.20 -, juris Rn. 28 - 30). Der Obliegenheit zur zeitnahen Rechtsverfolgung binnen der Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruchmitteilung ist der Antragsteller vorliegend nicht nachgekommen. Denn der Antragsteller hat den auf Fortsetzung des Auswahlverfahrens gerichteten Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO bei dem Verwaltungsgericht erst am 18. März 2021 und damit nicht binnen der Monatsfrist ab Mitteilung der Abbruchentscheidung der Antragsgegnerin vom 27. Februar 2020 gestellt. Diese ist ihm spätestens am 3. März 2020 bekannt gewesen, weil er zu diesem Zeitpunkt Widerspruchs gegen die Abbruchentscheidung eingelegt hat. Bei der Mitteilung vom 27. Februar 2020 handelt es sich deutlich erkennbar auch um eine Abbruchentscheidung der Antragsgegnerin, denn in ihr heißt es: „Der Dienstposten konnte aufgrund einer nicht geeigneten Bewerberlage nicht besetzt werden und wird erneut ausgeschrieben“. Die Auslegung dieser Erklärung am objektiven Empfängerhorizont entsprechend §§ 133, 157 BGB ergibt jedenfalls mit hinreichender Deutlichkeit, dass und zugleich aus welchen Gründen die Antragsgegnerin dieses Auswahlverfahren mangels geeigneter Bewerber nicht fortführen möchte. Dass der Antragsteller selbst die Mitteilung vom 27. Februar 2020 auch gerade dahingehend verstanden hat, zeigt zudem der Umstand, dass er Widerspruch - und am 14. Juli 2020 überdies Klage (Az.: 5 A 204/20 MD) - gegen die Abbruchentscheidung erhoben hat. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin die Abbruchsmitteilung - ungeachtet der fehlenden Verwaltungsaktsqualität - im Hinblick auf § 126 Abs. 3 BRRG, § 54 Abs. 2 BeamtStG richtigerweise mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen und zutreffend über die Möglichkeit der Einlegung des Widerspruches belehrt hat, hat den - im Übrigen schon seinerzeit anwaltlich vertretenen - Antragsteller nicht von seiner Obliegenheit zur zeitnahen Rechtsverfolgung binnen der Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruchmitteilung enthoben. Die Belehrungspflicht nach § 58 Abs. 1 VwGO umfasst nicht die Rechtsschutzmöglichkeiten und -obliegenheiten nach den §§ 80, 123 VwGO, sofern insoweit nicht von Gesetzes wegen Fristen in Lauf gesetzt werden bzw. nicht ausnahmsweise gesetzlich etwas Anderes bestimmt ist (siehe: OVG NRW, Beschluss vom 7. April 2021 - 18 B 156/21 -, juris Rn. 6 ff. [m. w. N.]; vgl. auch: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Auflage, § 58 Rn. 4 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Auflage, § 37 Rn. 47). Unabhängig vom Vorstehenden hätte der Antragsteller selbst im Fall einer entsprechenden Rechtsbehelfsbelehrungspflicht auch nicht innerhalb der dann geltenden Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO um Rechtsschutz gemäß § 123 Abs. 1 VwGO nachgesucht. Denn der Antragsteller hat seinen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO erst am 18. März 2021 bei dem Verwaltungsgericht anhängig gemacht, wenngleich ihm die Abbruchentscheidung - wie bereits ausgeführt - spätestens am 3. März 2020 bekannt gewesen sein muss. Entgegen der Auffassung der Beschwerde begann die vorbezeichnete Frist nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt zu laufen. Soweit sie sich zur Begründung hierfür auf die Entscheidungsgründe zu Randnummer 27 f. in dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 3. Dezember 2014 in dem Verfahren 2 A 3.13 beruft, vermag sie damit nicht durchzudringen. Diese Entscheidungsgründe unter Ziffer 1., c) betreffen nicht das Vorliegen des Anordnungsgrundes, sondern den Anordnungsanspruch, d. h. die Begründetheit des Antrages nach § 123 Abs. 1 VWGO (ebenda Rn. 14). Die Entbindung von der Obliegenheit zur zeitnahen Rechtsverfolgung binnen der Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruchmitteilung wird darin gerade nicht postuliert (vgl. auch: BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2021 - 2 VR 4.20 -, juris Rn. 28 - 30), sondern war ausdrücklich auf die seinerzeit spezifische und hier nicht gegebene Fallgestaltung bezogen, dass „diese Grundsätze der Klägerin indes nicht entgegengehalten werden [können], weil der von ihr angegriffene Abbruch des sie betreffenden Auswahlverfahrens vom 7. September 2012 zeitlich vor dem benannten Senatsurteil vom 29. November 2012 erfolgte und es bis zu diesem Zeitpunkt an einer hinreichend einheitlichen Maßstabsbildung in der obergerichtlichen Rechtsprechung fehlte. Der Grundsatz fairen Verfahrens verbietet es daher, die vorstehenden Grundsätze bereits auf den vorliegenden Streitfall anzuwenden“ (BVerwG, ebenda Rn. 25). Soweit die Beschwerde auf den Beschluss des Senates vom 19. Mai 2020 in dem Verfahren 1 M 59/20 (juris) Bezug nimmt, vermag ihr dies ebenso wenig zum Erfolg zu verhelfen. Danach mangelt es für den Fall, dass sich eine bloße Dienstpostenkonkurrenz in ihrer Gestalt dadurch wandelt, dass - wie hier - das Besetzungsverfahren abgebrochen wird und der Antragsteller die Fortsetzung desselben begehrt, ohnehin an dem erforderlichen Anordnungsgrund (OVG LSA, a. a. O., Rn. 4 f.). Darauf beziehen sich auch lediglich die hilfsweisen, mithin nicht entscheidungstragenden Ausführungen des Verwaltungsgerichtes auf Seite 8 (a. E.) der Beschlussabschrift mit dem Verweis auf das Hauptsacheverfahren. Im Übrigen ist die hier vom Antragsteller angeführte Beschwerde der dortigen Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes vom 24. März 2021 in dem Verfahren 5 B 350/20 MD mit Beschluss des Senates vom 3. Mai 2021 - 1 M 29/21 - zurückgewiesen worden. Ist das Rechtsschutzbegehren nach alledem verspätet angebracht und dieses daher als verwirkt anzusehen, kommt es auf das weitere Beschwerdevorbringen nicht mehr entscheidungserheblich an. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. 3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG (vgl.: OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 3. März 2020 - 1 M 21/20 - und Beschluss vom 4. März 2020 - 1 O 22/20 -, jeweils juris). Insofern war hier für das Beschwerdeverfahren die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe A 11 LBesO LSA (hier 7. Erfahrungsstufe: 4.338,90 € monatlich) zuzüglich der allgemeinen ruhegehaltfähigen Stellenzulage nach Nr. 13. lit. b) der Vorbemerkungen der Besoldungsordnungen A und B i. V. m. der Anlage 8 (98,32 € monatlich) zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zu legen. Der sich daraus ergebende Betrag war nicht im Hinblick auf ein bloßes Neubescheidungsbegehren zu halbieren (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 3. Januar 2019 - 1 M 145/18 -, juris Rn. 12). 4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).