OVG 62 PV 12.13

Leitsatz: 1. Die Zustimmungsverweigerung der um Mitbestimmung ersuchten Stufenvertretung bleibt unberührt von einer womöglich unbeachtlichen Zustimmungsverweigerung des örtlichen Personalrats.(Rn.14) 2. Die Unbeachtlichkeit kann sich nur aus der Begründung der Stufenvertretung ergeben.(Rn.14) 3. Bei einer Versetzung und Zuweisung, die nicht nach den Regeln der Bestenauslese vorgenommen werden soll, sind bereits geltend gemachte tatsächliche Nachteile für bestimmte Beschäftigte beachtlich.(Rn.15) Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13. August 2013 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die erstinstanzliche Feststellung wie folgt ersetzt wird: Es wird festgestellt, dass der Vollzug der mit der Vorlage Nr. 191/19 unterbreiteten Maßnahme das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Agentur für Arbeit P... beabsichtigte zum Abbau eines dortigen Personalüberhangs die Versetzung der vorhandenen Arbeitnehmerin L... zur Agentur für Arbeit Berlin ; diese beabsichtigte die Zuweisung der Tätigkeit an das Jobcenter Berlin . Die Arbeitnehmerin sollte als „Fachassistentin Eingangszone“ eingesetzt werden. Der Personalrat des Jobcenters stimmte dem Absehen von einer Ausschreibung zu. Der Personalrat der Agentur für Arbeit P... stimmte der Versetzung zu. Der Personalrat der Agentur für Arbeit Berlin widersprach der Versetzung und der Zuweisung (Mitbestimmungsvorlage 491/2012). Die Leitung der Agentur für Arbeit Berlin befasste die Geschäftsführung der Regionaldirektion Berlin-Brandenburg der Bundesagentur für Arbeit (Beteiligte) mit der Angelegenheit. Die Beteiligte legte dem Bezirkspersonalrat (Antragsteller) die Sache am 14. Januar 2013 unter der Nr. 191/19 mit der Bitte um Zustimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4a BPersVG vor. Der Antragsteller beschloss am 17. Januar 2013, seine Zustimmung zu verweigern, und leitete der Beteiligten seine schriftliche Begründung am 21. Januar 2013 zu. Darin heißt es unter anderem, die Stelle hätte ausgeschrieben werden müssen, was sich auch aus der Verwaltungsvorschrift HDA A 120 ergebe. Für ein Absehen von der Ausschreibung sei der Personalrat der Agentur für Arbeit und nicht derjenige des Jobcenters zuständig. Die beabsichtigte Maßnahme benachteilige potenziell die Beschäftigten E..., B..., H..., H..., K..., L... und K..., ...die auf der aktuellen Versetzungsliste stünden; die gebotene Prüfung der Dringlichkeit sei unterblieben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 21. Januar 2013 Bezug genommen (Gerichtsakte, Blatt 7 bis 10). Die Beteiligte hielt die Verweigerung für beachtlich, aber unbegründet, und schaltete mit Schreiben vom 29. Januar 2013 die „Zentrale“ der Bundesagentur für Arbeit ein. Darin teilte sie mit, dass die Beschäftigten B..., H... und L...zur Agentur für Arbeit Berlin gehörten und den Wunsch geäußert hätten, erst- oder nachrangig im Jobcenter Berlin tätig zu werden. Die Beschäftigen ..., H...und K... gehörten anderen Agenturen für Arbeit an und wünschten sich die Versetzung zur Agentur für Arbeit Berlin und zwei von ihnen auch eine Tätigkeit im besagten Jobcenter. Ohne dass der Hauptpersonalrat befasst wurde, schrieb die „Zentrale“ (so der Briefkopf) der Beteiligten, sie halte die Verweigerung für unbeachtlich. Diese teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 18. März 2013 mit, dass sie sich dieser Bewertung anschließe und die Maßnahme durchführen werde. Die Arbeitnehmerin L... wurde zur Agentur für Arbeit Berlin versetzt und ihre Tätigkeit dem Jobcenter Berlin zugewiesen. Dabei ist es geblieben. Der Antragsteller hat am 11. April 2013 beim Verwaltungsgericht Berlin den Antrag anhängig gemacht festzustellen, dass die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zur Versetzung der Frau L... nicht offensichtlich unbeachtlich gewesen und die Beteiligte verpflichtet sei, das Einigungsverfahren fortzusetzen. Das Verwaltungsgericht hat in der mündlichen Anhörung vom 13. August 2013 ausweislich des Protokolls die Fassung des Antrages erörtert und sodann den Antrag protokolliert „festzustellen, dass die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zur Beteiligungsvorlage des Beteiligten Nr. 191/19 vom 11. Januar 2013 nicht offensichtlich unbeachtlich war“. Es hat in der Sitzung vom selben Tag einen Tenor gemäß diesem Antrag beschlossen. In der schriftlichen Begründung des Beschlusses heißt es unter anderem, der konkrete Antrag sei hinsichtlich der nach wie vor wirksamen Maßnahme zulässig und begründet. Die fehlende Mitbestimmung des Personalrats des Trägers beim Absehen von der Ausschreibung sei beachtlich gerügt worden. Der Personalrat des Trägers sei vor dem Wirksamwerden der Zuweisung zumindest auch zuständig. Die Einwände hinsichtlich der Sozialauswahl und der Chancengleichheit unter den Beschäftigten der Agentur für Arbeit P... seien hingegen unbeachtlich, weil der Antragsteller im Stufenverfahren darauf beschränkt sei, die Belange der von der Zuversetzung betroffenen Beschäftigten wahrzunehmen. Die Beteiligte hat gegen den ihr am 30. August 2013 zugestellten Beschluss am 23. September 2013 beim Oberverwaltungsgericht Beschwerde eingelegt und diese am 30. Oktober 2013 begründet. Sie führt an, dass die Zuständigkeit der gemeinsamen Einrichtung für die Ausschreibung einer Stelle im Jobcenter und ein etwaiges Absehen davon geklärt sei. Die gegenteilige Rechtsauffassung des Antragstellers sei unzutreffend und nicht geeignet, eine darauf gestützte Zustimmungsverweigerung beachtlich sein zu lassen. Des Weiteren seien die namentlich benannten Beschäftigten nicht im Sinn des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG benachteiligt. Eine beachtliche Verweigerung setze ein Recht, eine rechtlich erhebliche Anwartschaft oder eine andere rechtlich erhebliche Position dieser Beschäftigten voraus, die sie durch die Maßnahme hätten verlieren können. Das sei nicht dargetan. Darüber hinaus sei bereits die Zustimmungsverweigerung des örtlichen Personalrats unbeachtlich gewesen, was inzident zu prüfen und einer womöglich beachtlich gewordenen Zustimmungsverweigerung der Stufenvertretung zu entgegnen sei. Die Beteiligte beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13. August 2013 zu ändern und den Antrag zurückzuweisen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Antragsteller beruft sich auf ein fortbestehendes Interesse an der Mitbestimmung im konkreten Fall und erklärt sich mit einer dahingehenden Präzisierung des Tenors erster Instanz einverstanden. Die Zuständigkeit für ein Absehen von einer Ausschreibung liege beim Träger, solange die Tätigkeit noch nicht dem Jobcenter zugewiesen worden sei. Der anderslautende Beschluss des Senats vom 28. November 2013 - OVG 62 PV 18.12 - sei noch nicht rechtskräftig, der deswegen eine entsprechende Zustimmungsverweigerung für beachtlich ansehende Beschluss des Senats vom 27. November 2014 - OVG 62 PV 13.13 - treffe zu. Der Antragsteller könne zu den konkret benannten Beschäftigten mit Versetzungs- bzw. Zuweisungswunsch nichts weiter mitteilen, weil er keine Personaldaten speichern dürfe. Auf eine - hier zu verneinende - Unbeachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung des örtlichen Personalrats komme es nicht mehr an, wenn die Bezirksdirektion die Stufenvertretung um ihre Zustimmung ersucht habe. II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Der konkret formulierte Antrag ist zulässig. Die Beschäftigte L... gehört unverändert der Agentur für Arbeit Berlin an und nimmt eine Tätigkeit im Jobcenter Berlin wahr. Das Begehren des Antragstellers ist ausweislich der ursprünglichen Antragsfassung und bestätigt durch die Äußerung gegenüber dem Senat auf Mitbestimmung im konkreten Fall ausgerichtet. Das hat auch das Verwaltungsgericht Berlin so gesehen („konkrete Feststellung“ … „nach wie vor wirksame[…] Maßnahme“). Mit der in der erstinstanzlichen mündlichen Anhörung erörterten Abkehr vom ursprünglichen Antrag sollte anscheinend dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Dienststellenleitung bei einer anhaltenden Verletzung des Mitbestimmungsrechts nicht notwendig das Verfahren bei Nichteinigung fortführen muss, sondern auch die Maßnahme aufgeben und rückabwickeln kann (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 14. Juni 2011 - 6 P 10.10 - juris Rn. 10). Der stattdessen gewählte Antrag und Beschlusstenor in der Zeitform Präteritum („nicht offensichtlich unbeachtlich war“) gleicht indes einem Fortsetzungsfeststellungsantrag, der im personalvertretungsrechtlichen Verfahren unstatthaft ist (BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 2011- 6 P 16.10 - BVerwGE 140, 134 Rn. 12). Der Antragsteller bekräftigt gegenüber dem Senat sein gegenwartsbezogenes Begehren und hält nicht an der Fassung des Antrags und des Tenors fest. Der Antrag ist begründet. Der Antragsteller ist aktivlegitimiert. Er ist die zuständige Stufenvertretung gemäß den §§ 53, 54, 69 Abs. 2 BPersVG, die insoweit durch § 88 BPersVG nicht modifiziert werden. Die Beteiligte hat als Leitung (§ 88 Nr. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BPersVG) dessen Zuständigkeit durch Vorlage der Angelegenheit zur Mitbestimmung bewirkt (siehe das BVerwG, Beschluss vom 28. Dezember 1994 - 6 P 35.93 - juris Rn. 17; Gerhold, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, § 69 [Stand: Oktober 2007] Rn. 88). Die Zuständigkeit des Antragstellers ist wiederum nicht entfallen durch Einschaltung der „Zentrale“ der Bundesagentur für Arbeit (den Begriff verwendet auch Altvater, in: ders./Baden/Kröll u.a., BPersVG, 8. Auflage 2013, § 88 Rn. 36; anders § 88 Nr. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BPersVG: „der Vorstand“). Denn die Zuständigkeit wäre auf den Hauptpersonalrat (vgl. §§ 53, 69 Abs. 3 und 4 BPersVG) erst übergegangen, wenn er von der obersten Dienstbehörde mit der Angelegenheit befasst worden wäre (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 2. November 1994 - 6 P 28.92 - juris Rn. 28). Dazu kam es nicht. Die Zustimmungsverweigerung ist nicht unbeachtlich. Eine unbeachtliche Verweigerung, die als Billigung der Maßnahme behandelt werden darf, liegt vor, wenn die schriftliche Begründung (§ 69 Abs. 2 Satz 5 hier mit Abs. 3 Satz 4 BPersVG) offensichtlich außerhalb des jeweiligen Mitbestimmungstatbestandes liegt. In Personalangelegenheiten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG muss das Vorbringen des Personalrats es mindestens als möglich erscheinen lassen, dass einer der dafür zugelassenen und in § 77 Abs. 2 BPersVG abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen dieser Versagungsgründe gestützt ist, vermag nicht die Verpflichtung der Dienststelle auszulösen, das Einigungsverfahren fortzusetzen (BVerwG, Beschluss vom 7. April 2010 - BVerwG 6 P 6.09 – BVerwGE 136, 271 Rn. 19; Beschluss des Senats vom 8. November 2012 - OVG 62 PV 5.12 - juris Rn. 23). Der Antragsteller braucht sich als Stufenvertretung nicht eine nach den vorstehenden Kriterien womöglich unbeachtliche Verweigerung des örtlichen Personalrats entgegenhalten zu lassen, die durch eine eigene - an sich beachtliche - Zustimmungsverweigerung nicht mehr geheilt werden könnte. Befindet sich der Vorgang bereits im Stufenverfahren, kommt es auf die Gründe, die der örtliche Personalrat für seine Verweigerung schriftlich darlegte, nicht mehr an. Die zuständige Stufenvertretung entscheidet in eigener Verantwortung frei von Vorgaben und Weisungen des örtlichen Personalrats und mit Erwägungen, die sich außerhalb der Überlegungen der örtlichen Personalvertretung bewegen dürfen (siehe BVerwG, Beschluss vom 28. Dezember 1994 - 6 P 35.93 - juris Rn. 17; Berg, in: Altvater/Baden/Kröll u.a., BPersVG, 8. Auflage 2013, § 69 Rn. 42; Weber, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 4. Auflage 2012, § 69 Rn. 85; Widmaier, in: Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 13. Auflage 2014, § 69 Rn. 23). Das Verhältnis zwischen Personalvertretung und Dienststelle ist auf jeder Ebene durch das Prinzip vertrauensvoller Zusammenarbeit geprägt (§ 2 Abs. 1 BPersVG im Ersten Kapitel „Allgemeine Vorschriften“, weswegen der fehlende Verweis in §§ 53, 54 BPersVG auf diese Vorschrift nicht so zu verstehen ist, dass das Prinzip nur auf der örtlichen Ebene gilt). Die Frage, ob die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich ist, wird dann vor Gericht geklärt, wenn die Dienststellenleitung sie verneint und sich die Personalvertretung nicht damit abfindet, sondern um gerichtliche Klärung nachsucht. Die Dienststellenleitung ist allerdings nicht gehalten, eine unbeachtliche Zustimmungsverweigerung für unbeachtlich zu halten. Es steht ihr frei, sich im Interesse einer vertrauensvollen Zusammenarbeit weiter um eine Einigung zu bemühen (siehe auch § 66 Abs. 1 Satz 3 BPersVG). Diese Freiheit der Dienststellenleitung beruht nicht zuletzt darauf, dass die Unterscheidung zwischen ‚unbeachtlich‘ und ‚nicht überzeugend‘ je nach Informiertheit und Vorbildung mehr oder weniger deutlich ist. Die für die Annahme der Unbeachtlichkeit vorausgesetzte Offensichtlichkeit verlangt nicht nach einem faktischen Evidenzerlebnis aller Beobachter guten Willens. Es handelt sich vielmehr um ein rechtliches Differenzierungskriterium, über das die Beteiligten verschiedener Ansicht sein können, ohne dass das Merkmal allein deshalb entfiele. Die nach Befassung der Stufenvertretung nur noch in den Blick zu nehmende Zustimmungsverweigerung des Antragstellers ist nach dessen schriftlicher Begründung nicht unbeachtlich. Dabei braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob es dazu - wie in seinem Beschluss vom 27. November 2014 - OVG 62 PV 13.13 (beim Bundesverwaltungsgericht anhängig; BVerwG 5 PB 2.15) angenommen - schon ausreicht, dass der Antragsteller die Zuständigkeit des Personalrats der Agentur für Arbeit Berlin für ein Absehen von der Ausschreibung (§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG) reklamierte und der Senat das zwar in seinem Beschluss vom 28. November 2013 - OVG 62 PV 18.12 - anders gesehen und den Personalrat der gemeinsamen Einrichtung für zuständig gehalten hat, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über die vom Senat zugelassene Rechtsbeschwerde aber noch aussteht (BVerwG 5 P 8.14). Die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung ergibt sich zumindest aus der vom Antragsteller dargelegten Befürchtung eines tatsächlichen Nachteils bestimmter Beschäftigter. Nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG ist es in den Fällen des § 75 Abs. 1 BPersVG notwendig, aber auch ausreichend, eine durch Tatsachen begründete Besorgnis geltend zu machen, dass durch die Maßnahme andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Die Beteiligte fasst diesen Tatbestand zu eng, wenn sie die Rüge einer Benachteiligung in einem Recht, einer rechtlich erheblichen Anwartschaft oder einer anderen rechtlich erheblichen Position bestimmter Beschäftigter verlangt. Diese Einengung trifft nur auf Fälle zu, in denen die Dienststellenleitung eine Auswahl nach Kriterien der Bestenauslese (aufgrund des Art. 33 Abs. 2 GG und entsprechender gesetzlicher Konkretisierungen) trifft, was insbesondere auf Einstellungen zutrifft (siehe BVerwG, Beschlüsse vom 23. September 1992 - 6 P 24.91 - DVBl. 1993, 390 [391: „im Zusammenhang mit der Einstellung von Beschäftigten nur geltend machen, …“] und vom 26. Januar 1994 - 6 P 21.92 - BVerwGE 95, 73 [83 f.]; Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, § 77 [Stand: November 2011] Rn. 112). Bei anderen Mitbestimmungstatbeständen außerhalb einer Bestenauslese können rein tatsächliche Belastungen für die Geltendmachung des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG ausreichen (so BVerwG, Beschluss vom 7. April 2010 - 6 P 6.09 - BVerwGE 136, 271 Rn. 36; Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, § 77 [Stand: März 2013] Rn. 109). Derartiges macht der Antragsteller mit dem Hinweis auf ihm bekanntgegebene Beschäftigte der Agentur für Arbeit Berlin geltend, die einer Tätigkeit im Jobcenter Berlin nachgehen wollen. Es ist unschädlich, dass der Antragsteller mangels Erhalts der Zuweisungsersuchen der Beschäftigten keine Angaben über die Dringlichkeit der Verwendungswünsche machen kann. Sowohl die beabsichtigte Versetzung der Frau L... und die Zuweisung ihrer Tätigkeit als auch eine etwaige Zuweisung in Bezug auf die anderen Bewerber standen im Ermessen der jeweils zuständigen Dienststellenleitung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 1994 - 6 P 21.92 - BVerwGE 95, 73 [84]). Die Wegversetzung von der Agentur für Arbeit P... sollte dem Abbau eines dortigen Personalüberhangs dienen; eine freiwillige Anwendung der Regeln der Bestenauslese war offensichtlich nicht vorgesehen. Die Relevanz und Dringlichkeit der verschiedenen Veränderungswünsche wären im weiteren Mitbestimmungsverfahren zu wägen. Der Ermessensbereich der Dienststellenleitung ist einer Mitbestimmung nicht von vornherein verschlossen (Gerhold, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, § 69 [Stand: Oktober 2007] Rn. 60). Der Senat kann offenlassen, ob der Antragsteller als Stufenvertretung, die oberhalb nicht nur der Agentur für Arbeit Berlin, sondern auch der anderen Berliner Agenturen und sogar der (wegverweisenden) Agentur für Arbeit P... angesiedelt ist, im Stufenverfahren auf die Wahrnehmung der Interessen der in der Agentur für Arbeit Berlin tätigen Beschäftigten beschränkt ist (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 7. April 2010 - 6 P 6.09 - BVerwGE 136, 271 Rn. 30) oder auch die Belange der von ihm benannten Beschäftigten aus anderen Berliner Agenturen mit Versetzungs- (und Zuweisungs-)wünschen geltend machen kann. Denn der Antragsteller benannte auch Beschäftigte aus dem Bereich des örtlichen Personalrats, die in das besagte Jobcenter wechseln wollen. Der Tenor des erstinstanzlichen Beschlusses wird entsprechend dem Begehren des Antragstellers zur Klarstellung neu gefasst (so schon BVerwG, Beschlüsse vom 16. April 2012 - 6 P 1.11 - juris Rn. 55 [nicht in BVerwGE 143, 6] und vom 24. September 2013 - 6 P 4.13 - juris Rn. 35 [nicht in BVerwGE 148, 36]). Die Rechtsbeschwerde ist mangels eines Grunds (§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) nicht zuzulassen.