OVG 82 S 1.17

Leitsatz: 1. Feststellungen zur Schuldfähigkeit binden das Gericht nur, soweit sie sich auf die Frage beziehen, ob der Betreffende schuldfähig oder schuldunfähig im Sinne des § 20 StGB ist.(Rn.5) 2. Keine Bindung besteht hinsichtlich der Feststellungen des Strafgerichts zur erheblichen verminderten Schuldfähigkeit.(Rn.6) 3. Allein der Umstand, dass der Senat von seinem durch § 98 VwGO i.V.m. §§ 404 und 412 ZPO eröffneten Ermessen Gebrauch macht und durch ein weiteres Sachverständigengutachten Beweis erhebt, führt nicht dazu, dass das erstinstanzliche Urteil als offensichtlich fehlerhaft anzusehen ist.(Rn.6) Der Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von Teilen der Dienstbezüge wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Über den Antrag auf Aussetzung der ... verfügten vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von 30 Prozent der monatlichen Dienstbezüge entscheidet nach § 63 Abs. 1 Satz 2 BDG das Oberverwaltungsgericht, weil bei ihm in derselben Sache das Disziplinarverfahren (OVG 82 D 1.17) anhängig ist, nachdem der Antragsteller gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. November 2016 Berufung eingelegt hat. Der zulässige Antrag ist nicht begründet. Weder die vorläufige Dienstenthebung (1.) noch die Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge (2.) ist auszusetzen. 1. Gemäß § 63 Abs. 2 BDG ist die vorläufige Dienstenthebung auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 BDG kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde den Beamten gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (§ 10 BDG) erkannt werden wird. Insofern ist im Aussetzungsverfahren zu prüfen, ob nach der hier gebotenen und möglichen nur summarischen Beurteilung die Verhängung der Höchstmaßnahme überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2009 - 2 AV 4.09 - juris Rn. 12, 14). Das ausreichende Maß an Wahrscheinlichkeit wird regelmäßig – wie auch hier – durch eine auf die Höchstmaßnahme lautende, noch nicht rechtskräftige gerichtliche Entscheidung begründet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Oktober 1998 - 1 D 65.98 - juris Rn. 6 m.w.N. zu § 92 Abs. 1 BDO; Mayer, in Hummel/Köhler/Mayer, Bundesdisziplinargesetz und materielles Disziplinarrecht, 5. Auflage 2012, § 38 BDG Rn. 3; Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, Stand: Juli 2017, § 38 BDG Rn. 11). Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich bereits aufgrund summarischer Prüfung ergibt, dass das erstinstanzliche Urteil auf erheblichen Fehlern in der Rechtsanwendung oder der disziplinarischen Gewichtung des dem Beamten angelasteten Dienstvergehens beruht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Oktober 1998 - 1 D 65.98 - juris Rn. 7). Ausgehend von diesem Maßstab lassen sich evidente Fehler des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 22. November 2016, das die Entfernung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis ausgesprochen hat, nicht feststellen. Das Vorbringen des Antragstellers, der eine unzulässige Einflussnahme der Antragsgegnerin auf das Strafverfahren rügt, und sich auf eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit beruft, lässt das angefochtene Urteil nicht als offensichtlich fehlerhaft erscheinen. Für das Verfahren des Disziplinargerichts bestimmt § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG, dass die tatsächlichen Feststellungen u.a. eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren im Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, für das Gericht bindend sind. Zu den ausdrücklichen wie auch stillschweigend getroffenen "tatsächlichen Feststellungen" gehören nicht nur die äußeren Aspekte eines Tathergangs, sondern auch Elemente des inneren Tatbestandes, wie etwa Vorsatz oder Fahrlässigkeit, die Zueignungsabsicht oder das Unrechtsbewusstsein. Feststellungen zur Schuldfähigkeit binden das Gericht jedoch nur, soweit sie sich auf die Frage beziehen, ob der Betreffende schuldfähig oder schuldunfähig im Sinne des § 20 StGB ist (BVerwG, Beschluss vom 27. Dezember 2016 – 2 B 126/15 – juris Rn. 15). Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die bindenden tatsächlichen Feststellungen offenkundig unrichtig sind, mit der Folge, dass sich das Verwaltungsgericht davon gemäß § 57 Abs. 1 Satz 2 BDG hätte lösen müssen, trägt der Antragsteller nicht vor und sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Die von dem Antragsteller geltend gemachte Einflussnahme der Antragsgegnerin auf das Strafverfahren ist insoweit unergiebig. Er meint allein, die Einflussnahme der Antragsgegnerin begründe einen im Disziplinarverfahren erheblichen Verfahrensmangel, der die Verwertung der Erkenntnisse und Wertungen aus dem Strafverfahren in Frage stelle, ohne hinreichend aufzuzeigen, welche tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts unzutreffend sein sollen. Soweit er die Funktionsweise des von ihm verwendeten Programms e-mule anspricht, mit dem kinderpornographische Dateien nicht nur heruntergeladen, sondern auf Grund der Funktionsweise des Programmes ohne eigene Einflussnahme automatisch auch für andere Nutzer zur Verfügung gestellt werden, stellt dies die Annahmen des Strafgerichts, er habe vorsätzlich gehandelt, nicht in Frage. Aus seinem Vorbringen ergibt sich, dass ihm dieser Nebeneffekt des Tauschprogrammes durchaus bewusst war, mit der Folge, dass ihm jedenfalls der Vorwurf gemacht werden kann, er habe es billigend in Kauf genommen, dass durch sein Verhalten die kinderpornographischen Dateien der Öffentlichkeit zugänglich wurden (vgl. § 184b Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 StGB). Für die Beurteilung der vom Antragsteller auch im Berufungsverfahren geltend gemachten erheblich verminderten Schuldfähigkeit bei der Begehung der Straftaten, derentwegen ihn das Strafgericht zu einer Freiheitsstrafe verurteilt hat, ist das Disziplinargericht an die Feststellungen des Strafgerichts nicht gebunden. Das Verwaltungsgericht hat insoweit die ihm zugänglichen Erkenntnisse, die es insbesondere durch Befragen des vom Strafgericht bestellten Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung und Auswertung des von diesem Sachverständigen im Strafverfahren erstatteten Gutachtens gewonnen hat, gewürdigt und ist auf dieser Grundlage zu dem Schluss gekommen, eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit sei nicht anzunehmen. Dabei ist es zutreffend davon ausgegangen, dass es die Frage, ob die Verminderung der Steuerungsfähigkeit aufgrund einer krankhaften seelischen Störung "erheblich" war, in eigener Verantwortung aufgrund einer Gesamtschau der Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen, seines Erscheinungsbildes vor, während und nach der Tat und der Berücksichtigung der Tatumstände, insbesondere der Vorgehensweise, zu beantworten hat (BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2016 – 2 B 40/16 – juris Rn. 9). Ob sich insoweit auf der Grundlage des Gutachtens, das der vom Senat bestellte Sachverständige erstatten wird, neue Erkenntnisse ergeben werden, ist offen. Allein der Umstand, dass der Senat von seinem durch § 98 VwGO i.V.m. §§ 404 und 412 ZPO eröffneten Ermessen (BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2016 – 2 B 40/16 – juris Rn. 11) Gebrauch gemacht hat und durch ein weiteres Sachverständigengutachten Beweis erhebt, führt nicht dazu, dass das erstinstanzliche Urteil als offensichtlich fehlerhaft anzusehen ist. 2. Es bestehen auch keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Einbehaltungsanordnung. Ist - wie hier - von der Verhängung der Höchstmaßnahme mit dem gebotenen Grad an Wahrscheinlichkeit auszugehen, steht es gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 BDG im Ermessen der zuständigen Behörde, ob und ggf. in welcher Höhe sie die Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge anordnet. Diese gerichtlich nur auf Ermessensfehler überprüfbare Entscheidung hat sich auch hinsichtlich des Umfangs am Grundsatz der angemessenen Alimentation eines Beamten zu orientieren. Deshalb sind die wirtschaftliche Situation des Beamten und insbesondere die konkreten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, unter denen er seinen Haushalt zu führen und seine Einnahmen aufzuteilen hat (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 2. Dezember 2013 – D 6 B 147/12 – juris Rn. 8, und zu der inhaltlich gleichlautenden Regelung des § 92 Abs. 1 BDO: BVerwG, Beschluss vom 22. Mai 2000 - 1 DB 8.00 - juris Rn. 12). Die Antragsgegnerin hat auf der Grundlage der vom Antragsteller vorgelegten Nachweise dessen wirtschaftliche Situation ermittelt und unter Berücksichtigung des Gebots, einen hinreichenden Abstand zur Sozialhilfe zu wahren, ermessensfehlerfrei einen Einbehaltungssatz von 30 Prozent festgesetzt. Der Antragsteller stellt weder die ordnungsgemäße Berechnung dieses Satzes in Frage noch macht er geltend, nicht mehr ausreichend alimentiert zu werden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs. 1 BDG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).