OVG 7 S 19.14

Leitsatz: In der Dienstpostenkonkurrenz von Bundesbeamten ergibt ein zu gewärtigender Erfahrungsvorsprung grundsätzlich keinen Anordnungsgrund zum Erlass einer einstweiligen Anordnung.(Rn.5) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 31. Januar 2014 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten der Beschwerde mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von dem Rechtsbehelf vorgebrachten Gründe rechtfertigen eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe. Gemessen an dem hiernach durch den Beschwerdevortrag begrenzten Prüfungsstoff hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin zu Recht mangels Anordnungsgrunds (§ 123 Abs. 1 VwGO) abgelehnt. Es hat zur Begründung angeführt, dass die Konkurrenz um die Abordnung auf einen Dienstposten in Brüssel im Geschäftsbereich des Auswärtigen Amts im Streit sei. Dieser Dienstposten sei mit der gebündelten Wertigkeit A 15 bis B 3 versehen und für die antragstellende Ministerialrätin (Besoldungsgruppe A 16) kein höherwertiger Dienstposten, zumal sie als Referatsleiterin am Berliner Dienstsitz einen Dienstposten mit derselben gebündelten Wertigkeit besetze. Der beigeladene Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15) wäre nicht ihr Konkurrent in einem etwaigen Beförderungsverfahren und er erlange auf dem Brüsseler Dienstposten ihr gegenüber weder einen Bewährungsvorsprung noch auch nur einen Erfahrungsvorsprung, weil die Antragstellerin diesen Dienstposten fünf Jahre lang innegehabt habe. Zudem sammele der Beigeladene auf seinem gegenwärtigen Dienstposten die gleichen Erfahrungen. Dass die Antragsgegnerin auf dessen aktuelle Erfahrungen abstellen könnte, die der Antragstellerin fehlten, sei spekulativ. Die Beschwerde zeigt Rechtsfehler des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses nicht auf. Das Verwaltungsgericht verneint den Anordnungsgrund in einer Dienstpostenkonkurrenz nicht schlechthin, sondern nach zutreffender Anwendung der in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Fallgruppen in beamtenrechtlichen Auswahlentscheidungen. Danach besteht ein Anordnungsgrund erstens bei einer unmittelbar nach Abschluss des Auswahlverfahrens vorgesehenen Beförderung des Ausgewählten (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – BVerwGE 138, 102 Rn. 31), zweitens bei einer vorweggenommenen Beförderungsentscheidung, die nach einer erfolgreich absolvierten Erprobungszeit (§ 22 Abs. 2 BBG, §§ 2 Abs. 7, 32 Nr. 2, 34 BLV) des Ausgewählten vollzogen wird (vgl. den Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4.11 – juris Rn. 11), drittens bei der Auswahl für einen höherwertigen Dienstposten ohne gegenwärtige Beförderungsabsicht des Dienstherrn, die dem Ausgewählten, nicht aber dem Abgelehnten das Absolvieren der Erprobungszeit ermöglicht (Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – BVerwGE 147, 20 Rn. 14 bis 16) und viertens bei der Auswahl für einen Dienstposten, auf dem der Ausgewählte einen Erfahrungsvorsprung gewinnt, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre (Beschlüsse vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 – juris Rn. 17 und vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 – juris Rn. 23). Daneben ist in der bisherigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg als Fallgruppe für einen Anordnungsgrund noch – fünftens – der Bewährungsvorsprung anerkannt, der auf einem (ausschließlich) höherwertigen Dienstposten erlangt werden kann und beurteilungsrelevant ist (Beschluss vom 31. März 2008 – OVG 6 S 1.08 – juris Rn. 8 f. mit weiteren Nachweisen und einer Ausnahme vom Grundsatz). Für den vom Bundesverwaltungsgericht anerkannten, weitergehenden Erfahrungsvorsprung als Anordnungsgrund bedarf es keines höherwertigen Dienstpostens, eine Übereinstimmung der Besoldungsgruppen der Bewerber mit der Bewertung des Dienstpostens ist unschädlich (deutlich im Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 – juris Rn. 2, 6, 17). a) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob er wie das Bundesverwaltungsgericht einen Erfahrungsvorsprung auf einem Dienstposten, der bezogen auf das Statusamt des dafür vorgesehenen Beamten kein höherwertiger Dienstposten ist, zur Annahme eines Anordnungsgrunds generell im Beamtenrecht genügen ließe. Der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung insoweit anklingende Aspekt der Zweckmäßigkeit (siehe den grundlegenden Beschluss des BVerwG vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 – juris Rn. 4) entbindet nicht von der Maßgabe des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers „vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte“. Es fällt schwer, einen Erfahrungsvorsprung des einen Beamten als wesentliche Erschwernis für den anderen anzusehen. Der Erfahrungsvorsprung ist mit der Aufgabenfülle des jeweiligen Dienstpostens verbunden. Er steigt und fällt nicht nur nach einem Wechsel auf einen anderen Dienstposten mit abweichendem Aufgabenzuschnitt, sondern wird auch von Aufgabenänderungen der bekleideten Dienstposten berührt (siehe BVerwG, Urteil vom 28. November 1991 – 2 C 41.89 – BVerwGE 89, 199). Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, Rechtsmitteln gegen Abordnungen und Versetzungen die aufschiebende Wirkung zu nehmen (§ 126 Abs. 4 BBG), dürfte zu schließen sein, dass erst recht eine einstweilige Anordnung gegen (dem Statusamt entsprechende) Umsetzungen und Aufgabenänderungen regelmäßig ausscheidet. Jedenfalls hat ein etwaiger Erfahrungsvorsprung aus der Tätigkeit auf einem streitbefangenen Dienstposten im Bundesbeamtenrecht keine praktische Relevanz mehr. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat seine Rechtsprechung zur Beförderungsauswahl geändert. Nunmehr muss eine Beförderungsentscheidung grundsätzlich am angestrebten Statusamt orientiert sein und darf nicht anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens erfolgen (Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – BVerwGE 147, 20 Rn. 28 bis 31; anders noch im Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 – BVerwGE 140, 83 Rn. 30). Diese Auffassung dürfte vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das den von Art. 33 Abs. 2 GG gesteckten Rahmen weiter fasst (siehe die Beschlüsse vom 26. November 2010 – 2 BvR 2435/10 – juris Rn. 12 f., vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 – juris Rn. 11 und vom 7. März 2013 – 2 BvR 2582/12 – juris Rn. 16), als Auslegung des einfachen Bundesbeamtenrechts zu verstehen sein (siehe zu dieser Differenzierung: BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 2013 – 2 BvR 1541/11 – juris Rn. 4), auch wenn das Bundesverwaltungsgericht mit seiner Begründung ebenfalls bei dem Grundgesetzartikel ansetzt. Dann bliebe es einem Gesetzgeber unbenommen, im grundgesetzlichen Rahmen Konkretisierungen vorzunehmen, wie es etwa der Berliner Gesetzgeber mit § 6 Abs. 3 des Verwaltungsreform-Grundsätze-Gesetzes – VGG – gemacht hat, in welchem die Anforderungen des Aufgabengebiets zur Grundlage des Auswahlverfahrens erklärt worden sind. Ist bei einer Beförderungsauswahl von Bundesbeamten das angestrebte Statusamt der Bezugspunkt, darf der Dienstherr nicht für entscheidend halten, dass ein Bewerber einen (aktuellen) Erfahrungsvorsprung in den Agenden des zur Besetzung vorgesehenen Dienstpostens aufweist, nicht zuletzt weil der Konkurrent sich einarbeiten kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – BVerwGE 147, 20 Rn. 44). Das Bundesverwaltungsgericht hat bezeichnenderweise in seinem die Rechtsprechungsänderung bewirkenden Beschluss als Anordnungsgrund nicht mehr einen Erfahrungsvorsprung, sondern den Vorteil angeführt, die Erprobungszeit als „zwingende Voraussetzung“ einer Beförderung absolvieren zu können (Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – BVerwGE 147, 20 Rn. 14). b) Die weiteren Fallgruppen des Anordnungsgrundes sind hier ebenfalls nicht gegeben. Eine Beförderung steht nicht im Raum. Jedenfalls befinden sich die Antragstellerin und der Beigeladene insoweit nicht im Vorfeld einer Konkurrenz. Sollte die Antragsgegnerin dem Beigeladenen zu Unrecht höhere Beförderungschancen eingeräumt haben, verletzte das die Antragstellerin nicht in eigenen Rechten (entsprechend §§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 5 VwGO). Die Antragstellerin, die das anders sieht, verkennt, dass der Beigeladene wegen des Verbots der Sprungbeförderung (§ 22 Abs. 3 BBG, § 9 Abs. 2 BLV) allenfalls zum Ministerialrat der Besoldungsgruppe A 16 befördert werden dürfte, also in das von ihr bereits erlangte Statusamt. Der Beigeladene kann deshalb zum Nachteil der Antragstellerin auch keinen Bewährungsvorsprung erlangen. Sollte es zu dessen Beförderung kommen, wäre gleichwohl der Brüsseler Dienstposten noch mit der Antragstellerin besetzbar, müsste der Beigeladene abgezogen werden, falls die Entscheidung in der Hauptsache über die Dienstpostenkonkurrenz so lauten sollte. Der Antragstellerin würde durch die streitbefangene Auswahlentscheidung auch nicht die Möglichkeit genommen, sich für das Amt einer Ministerialrätin der Besoldungsgruppe B 3 zu erproben, falls es darauf bei einem gebündelten Dienstposten im Sinn des § 18 Satz 2 BBesG neuer Fassung überhaupt ankommt (vgl. § 22 Abs. 2 BBG sowie S. 61 der BT-Drucksache 17/12455 vom 25. Februar 2013 zur genannten Neufassung). Denn ihr Berliner Dienstposten unterscheidet sich in der gebündelten Wertigkeit nicht vom angestrebten Brüsseler Dienstposten. Beide Dienstposten ermöglichten es der Antragstellerin, die Erprobungszeit, falls nötig, zu absolvieren. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihre Eignung (vgl. § 34 Abs. 3 BLV) auf ihrem derzeitigen Dienstposten nicht wird festgestellt werden können. c) Angesichts dessen dürfte das eigentliche Anliegen der Antragstellerin nicht eine Verteidigung von Beförderungschancen, sondern in der Hauptsache der Bezug eines Dienstpostens in der Nähe ihres belgischen Familienwohnsitzes sein. Die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob es der Antragstellerin im Hinblick darauf nicht zuzumuten sei, weiter in Berlin dienstlich verwendet zu werden, stellt sich nicht. Denn die Antragstellerin begehrt mit ihrem Rechtsschutzgesuch nach Maßgabe der §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO nicht ihren vorläufigen Einsatz in Brüssel, sondern eine einstweilige Anordnung, mit der die dortige Verwendung des Beigeladenen untersagt wird. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 i.V.m. §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Der Senat setzt in der Dienstpostenkonkurrenz im Unterschied zur (unmittelbaren oder vor eine notwendige Erprobungszeit gezogenen) Beförderungskonkurrenz den halben gesetzlichen Auffangwert an. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).