OVG 60 PV 8/20

Leitsatz: 1. Gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch das Verwaltungsgericht ohne mündliche Verhandlung ist im personalvertretungsrechtlichen Verfahren die sofortige Beschwerde nach §§ 567 ff. ZPO gegeben.(Rn.2) 2. Zu den Voraussetzungen eines vorläufigen Amtsausübungs- oder Funktionsverbots gegenüber einem Personalratsmitglied.(Rn.5) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 17. April 2020 wird zurückgewiesen. 1. Der Senat kann über die Beschwerde im einstweiligen Verfügungsverfahren wegen Eilbedürftigkeit gem. § 91 Abs. 2 PersVG i.V.m. § 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 937 Abs. 2, 944 ZPO ohne mündliche Verhandlung und durch den Vorsitzenden allein entscheiden (vgl. Beschluss des Senats vom 9. September 2012 - OVG 60 PV 18.12 -; siehe auch: OVG Münster, Beschluss vom 17. Februar 2003 - 1 B 2544/02.PVL - juris Rn. 2 f.; OVG Saarlouis, Beschluss vom 11. August 2015 - 5 B 131/15 - juris Rn. 34; OVG Lüneburg, Beschluss vom 14. September 2017 - 17 MP 7/17 - juris Rn. 9; OVG Bautzen, Beschluss vom 9. Juli 2019 - 9 B 331/18.PVL - juris Rn. 10). Die Beschwerde ist ungeachtet der auf eine Beschwerde im personalvertretungsrechtlichen (Hauptsache-)Beschlussverfahren nach § 91 Abs. 2 PersVG Berlin in Verbindung mit § 87 Abs. 1 ArbGG hinweisenden Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Beschlusses als sofortige Beschwerde nach § 91 Abs. 2 PersVG Berlin in Verbindung mit § 85 Abs. 2 ArbGG, §§ 935 ff., 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft. Gemäß § 85 Abs. 2 ArbGG ist der Erlass einer einstweiligen Verfügung im Beschlussverfahren nach dem Zweiten Abschnitt des Arbeitsgerichtsgesetzes zulässig. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung über die einstweilige Verfügung entsprechend. Soweit das Verwaltungsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung zurückweist, ist das gegebene Rechtsmittel nicht die gegen Beschlüsse im Hauptsacheverfahren statthafte Beschwerde nach § 87 Abs. 1 ArbGG, sondern die über § 85 Abs. 2 ArbGG eröffnete sofortige Beschwerde nach §§ 567, 569 ZPO (siehe Beschluss des Senats vom 8. Oktober 2015 - OVG 60 PV 4.15 - juris Rn. 22; ferner OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. August 2011 - OVG 61 PV 1.11 - juris Rn. 9; VGH München, Beschluss vom 8. Januar 2018 - 17 PC 17.2202 - juris Rn. 20 ff.; Reinfelder, in: Düwell/Lipke, ArbGG, 4. Aufl. 2016, § 85 Rn. 37; Treber, in: Richardi u.a., Personalvertretungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 83 BPersVG Rn. 137; siehe zur Gegenposition etwa Baden, in: Altvater u.a., BPersVG, 10. Aufl. 2019, § 83 Rn. 123b). Dies entspricht zudem dem Charakter des Verfügungsverfahrens als Eilverfahren. Unschädlich ist, dass der Antragsteller die Notfrist von zwei Wochen nach § 569 Abs. 1 ZPO nicht eingehalten, sondern sich an den Fristen der ihm vom Verwaltungsgericht erteilten Rechtsmittelbelehrung orientiert hat. Wegen des Fehlers der Rechtsmittelbelehrung gilt die Jahresfrist nach § 9 Abs. 5 Satz 4 ArbGG. Auf Fragen der Wiedereinsetzung kommt es deshalb nicht an. Die jedenfalls konkludente Entscheidung über eine Abhilfe nach § 572 Abs. 1 Satz 2 ZPO liegt in der Verfügung des Vorsitzenden der Kammer des Verwaltungsgerichts, mit der die Beschwerde gegen den von ihm getroffenen Beschluss dem Senat vorgelegt worden ist. Ob eine Nichtabhilfeentscheidung überhaupt zwingende Verfahrensvoraussetzung für das Beschwerdeverfahren ist (verneinend OVG Saarlouis, a.a.O. Rn. 34 m. w. Nachw.; LArbG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. Dezember 2016 - 6 Ta 1797/16 -, juris), kann deshalb dahinstehen 2. Die Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, gegenüber den Beteiligten zu 1. und 2. vorläufig im Wege einstweiliger Verfügung ein Verbot der Amtsausübung zu erteilen. Dies gilt entsprechend für den im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Anspruch, der auf die Erteilung eines (vorläufigen) Funktionsverbots als Mitglieder des Personalrates gerichtet ist. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend im Rahmen des Verfügungsanspruchs ausgeführt, dass ein vorläufiges Verbot der Wahrnehmung der Funktion gegenüber einem gewählten Personalratsmitglied nur in engen Ausnahmefällen ergehen darf, in denen eine weitere Zusammenarbeit mit dem Betreffenden auch unter Anlegung eines strengen Maßstabs nicht einmal mehr vorübergehend zumutbar erscheint. Eine solche Verfügung setzt voraus, dass eine grobe Pflichtverletzung mit hoher Wahrscheinlichkeit und von solcher Schwere vorliegt, dass es dem Antragsteller nicht zuzumuten ist, eine weitere Betätigung der Beteiligten zu 1. und 2. als Personalratsmitglieder auch nur vorübergehend, d.h. bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache über den Ausschlussantrag hinzunehmen. Hinzu kommt, dass die hohe Wahrscheinlichkeit einer derart gravierenden Pflichtverletzung bereits mit den Mitteln des Verfügungsverfahrens als einem summarischen Eilrechtsschutzverfahren feststellbar sein muss. Diese Voraussetzungen sind hier auch im Lichte der Beschwerdebegründung nicht erfüllt. Die in Betracht kommenden Pflichtverletzungen sind auf der Grundlage der erhobenen Vorwürfe die Pflicht zum loyalen und solidarischen Verhalten gegenüber den übrigen Personalratsmitgliedern sowie eine Verletzung der Schweigepflicht, die vor allem darin liegen kann, dass Vorgänge aus einer Sitzung des Personalrats einschließlich des Abstimmungsverhaltens an Außenstehende weitergegeben werden. Das Verwaltungsgericht hat diese Pflichten zutreffend in den Blick genommen und im Ergebnis eine grobe und schuldhafte Verletzung nicht mit der hohen Wahrscheinlichkeit und von solcher Schwere annehmen können, dass es dem Antragsteller nicht zuzumuten ist, eine Betätigung der Beteiligten zu 1. und 2. als Personalratsmitglieder auch nur vorübergehend, d.h. bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache über den Ausschlussantrag hinzunehmen. Hinsichtlich des Vorwurfs, die Beteiligten zu 1. und 2. hätten im Anschluss an die Sitzung des Antragstellers am 19. Dezember 2019 die Stimmzettel der Wahl des weiteren freizustellenden Personalratsmitglieds nachgezählt, bleibt es bei der Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass der Vorgang für sich genommen keine grobe Pflichtverletzung darstellt, weil hierdurch weder die Schweigepflicht noch die gedeihliche Zusammenarbeit verletzt werden. Die weiteren Geschehnisse bei oder im Umfeld dieser Nachtzählung begründen ebenfalls keine handgreiflichen Anhaltspunkte für eine Pflichtverletzung. Die vorliegenden Erklärungen und eidesstattlichen Versicherungen liefern insoweit kein klares Bild, auf das die verlässliche Annahme einer Pflichtverletzung des Beteiligten zu 1. gestützt werden könnte. Das gilt erst für den Beteiligten zu 2., von dem nach dem bisherigen Prozessstoff (lediglich) angenommen werden kann, dass er bei der Nachzählung im Büro des Beteiligten zu 1. neben weiteren Personen anwesend war. Ob er am Eingangsbereich auf einem Stuhl sitzend „möglicherweise“ das unerwünschte Hinzutreten weiterer Personen verhindern wollte oder sollte, bleibt bislang eine Spekulation des Antragstellers. Die WhatsApp-Nachricht des Beteiligten zu 1. vom 21. Dezember 2019 an ein Mitglied des Antragstellers, auf die die Beschwerde noch einmal hinweist, deutet zwar darauf hin, dass der Beteiligte zu 1. davon ausging oder wusste, dass die betreffende Person gegen die Freistellung des Beteiligten zu 2. gestimmt hat. Es bleibt aber weiterhin unklar, ob er dies lediglich aus den Umständen geschlussfolgert hat bzw. woher er wusste, wie die Person abgestimmt hat. Die Nachricht belegt jedenfalls nicht hinreichend, dass der Beteiligte zu 1., wie der Antragsteller ihm vorwirft, Mitglieder nach der Wahl zu ihrem Wahlverhalten befragt hat. Es trifft auch nicht zu, dass der Beteiligte zu 1. dies selbst vorgetragen habe. Im Schriftsatz vom 20. April 2020 hat er bzw. seine Prozessbevollmächtigten lediglich erklärt, worauf sich seine der Nachricht zugrunde liegende Annahme stützte, die betreffende Person habe den Beteiligten zu 2. nicht unterstützt. Dass der Beteiligte zu 1. die Nachricht gesendet hat, ist im Übrigen unstreitig. Er wollte damit aber nicht erfragen, wie die betreffende Person abgestimmt hat, sondern den Grund für ihre von ihm angenommene Wahlentscheidung in Erfahrung bringen. Eine solche Nachfrage des (seinerzeitigen) Personalratsvorsitzenden bei einem Mitglied des Gremiums nach einer geheimen Abstimmung ist unter verschiedenen Gesichtspunkten fraglos unangemessen und kann die Annahme eines unsolidarischen und illoyalen Verhaltens sowie einen Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht begründen. Entscheidend für die Bewertung, wie schwer der Pflichtverstoß und das Verschulden wiegen, sind indes die näheren Umstände, namentlich das Verhalten der beteiligten Personen vor und während der Wahl einschließlich eventueller Absprachen, die vom Beteiligten zu 1. und auch im Protokoll über die 85. Personalratssitzung vom 13. Februar 2020 angesprochen worden sind, sowie ggf. vor der Wahl nach außen erkennbar gemachte Wahlabsichten. Ohne diese Kenntnisse ist eine Einordnung mit dem nötigen Grad der Überzeugung, auf den auch in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht verzichtet werden kann, nicht möglich. Dasselbe gilt mit Blick auf die im Beschwerdeverfahren durch eidesstattliche Versicherungen unterlegte Behauptung, der Beteiligte zu 1. habe gegenüber der Schwerbehindertenvertreterin und der Frauenvertreterin das betreffende Mitglied des Antragstellers wegen ihres Abstimmungsverhaltens als Königmörderin bezeichnet. Darin liegt bei Kenntnis des tatsächlichen Abstimmungsverhaltens eine Schweigepflichtverletzung, ebenso dann, wenn ein vermutetes Abstimmungsverhalten bei geheimer Wahl auf diese Weise nach außen getragen wird. Die Schweigepflicht gilt bei geheimen Abstimmungen ohne weiteres auch gegenüber der Schwerbehindertenvertreterin und der Frauenbeauftragten, selbst wenn sie - was zwischen den Beteiligten unterschiedlich dargestellt wird - regelmäßig an den Sitzungen teilnehmen sollten und die Protokolle erhalten. Ob der damit einhergehende anzunehmende Verstoß gegen die Schweigepflicht allerdings so schwer wiegt, dass er ein vorläufiges Funktionsverbot rechtfertigt, hängt von den näheren Umständen ab, namentlich den oben dargestellten, über die sich bislang kein verlässliches Bild ergibt und mit den Mitteln des einstweiligen Rechtsschutzes auch nicht gewinnen lässt. Diese Aufklärung muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Neben den dargestellten Erwägungen ist im Rahmen des Verfügungsgrundes zu berücksichtigen, das der Beteiligte zu 1. nicht mehr die exponierte Funktion des Vorsitzenden des Antragstellers ausübt, sondern als Vorsitzender mittlerweile abberufen worden ist. Außerdem ist in Rechnung zu stellen, dass das Verwaltungsgericht den Beteiligten schon mit der Eingangsverfügung vom 1. März 2020 eine kurzfristige Terminierung der Hauptsache angeboten hat, eine baldige Klärung auf gesicherter Tatsachengrundlage also zu erwarten ist. Unter diesen Umständen hält der Senat in der Gesamtschau den Erlass einer einstweiligen Verfügung für nicht angezeigt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 85 Abs. 2, 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG).