OVG 6 B 8.15

Leitsatz: Der regelmäßige Wechsel der täglichen Arbeitszeit im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 EZulV setzt einen Dienstplan voraus, nach dem sich die Schichten für die Beamten kontinuierlich und nach erkennbaren Regeln abwechseln.(Rn.15) Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 21. November 2012 geändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtszüge. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Der Kläger hatte im streitbefangenen Zeitraum keinen Anspruch auf Zahlung der begehrten Zulage. Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers ist § 20 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c EZulV in der Fassung der Verordnung vom 8. August 2002 (BGBl. I S. 3177). Nach dieser Vorschrift erhalten Beamte, wenn sie ständig Schichtdienst zu leisten haben (Dienst nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht), eine Schichtzulage, wenn der Schichtdienst innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden geleistet wird. Nach Satz 2 der Norm ist Zeitspanne die Zeit zwischen dem Beginn der frühesten und dem Ende der spätesten Schicht innerhalb von 24 Stunden. Die geforderte Stundenzahl muss im Durchschnitt an den im Schichtplan vorgesehenen Arbeitstagen erreicht werden (Satz 3). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, denn der Schichtplan, nach dem der Kläger tätig war, sah keinen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vor. Der Wechsel der täglichen Arbeitszeit muss sich, um dem Erfordernis der Regelmäßigkeit zu genügen, kontinuierlich und nach erkennbaren Regeln wiederholen. Er darf also zum einen nicht die Ausnahme darstellen und sich zum anderen nicht als ungeregelt, unregelmäßig oder willkürlich erweisen. Diese Anforderungen müssen sowohl im Allgemeinen, vom Schichtplan (Dienstplan), als auch im Besonderen, vom einzelnen Beamten, erfüllt sein (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Dezember 2009 - OVG 4 B 11.08 -, Rn. 24 bei juris; OVG Koblenz, Urteil vom 28. August 2009 - 10 A 10467/09 -, DVBl. 2009, S. 1468, Rn. 26 bei juris; OVG Greifswald, Urteil vom 24. November 2010 - 2 L 115/08 -, NordÖR 2011, S. 349 ff., Rn. 24 bei juris; VGH Mannheim, Urteil vom 31. März 2011 - 4 S 2003/10 -, IÖD 2011, S. 127 ff., Rn. 22 bei juris; OVG Münster, Beschluss vom 5. März 2008 - 6 A 4791/05 -, Rn. 7 bei juris). Die im Schutzbereich Brandenburg vom Beklagten vorgelegten Monatsdienstpläne, die den Zeitraum von September 2010 bis Februar 2011 abdecken und vom Senat als exemplarisch für den gesamten streitbefangenen Zeitraum zugrundegelegt werden, erfüllen diese Anforderungen nicht. Sie sehen zwar drei unterschiedliche Schichten, nämlich Früh-, Tag- und Spätschicht vor und sind erkennbar so aufgestellt, dass an den fünf Werktagen der Woche jeweils zwei der insgesamt 14 im Schutzbereich Brandenburg beschäftigten Beamten Frühschicht und jeweils zwei Beamte Spätschicht leisten. Für die Frage, welcher Beamte in welcher der drei Schichten im Laufe eines Monats eingesetzt wird, lassen sich ihnen jedoch keine wiederkehrenden Muster oder Regeln entnehmen. Schon die Anzahl der von den jeweiligen Beamtinnen und Beamten zu leistenden Früh-, Tag- und Spätschichten variiert jeweils von Monat zu Monat. Auch hinsichtlich der Reihenfolge der einzelnen Schichten lässt sich ein Muster oder ein bestimmter Rhythmus nicht entnehmen. Die von dem Kläger vorgelegte Übersicht „Schichtfolgen des 5-Schichtmodells“, die eine Aufteilung in fünf Schichten und in einer Abfolge von fünf Wochen eine Verteilung der Früh- und Spätschichten auf die einzelnen Schichtgruppen nach einem bestimmten Muster vorsieht, rechtfertigt keine andere Einschätzung, weil weder der vom Kläger vorgelegte Jahresdienstplan noch die von dem Beklagten vorgelegten Monatsdienstpläne für den Zeitraum September 2010 bis Februar 2011 nach diesem Muster ausgestaltet worden sind. Dementsprechend war auch die Tätigkeit des Klägers keinem „regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit“ unterworfen. Im Monat September 2010 arbeitete er nach den vorgelegten Monatsdienstplänen ausschließlich in der Tagschicht. Im Monat Oktober 2010 war er an einem Tag in der Früh-, an einem in der Spät- und an vier Tagen in der Tagschicht tätig. An den restlichen Tagen des Monats hatte er dienstfrei oder Urlaub. Im Monat November 2010 arbeitete er an drei Tagen in der Frühschicht, an einem Tag in der Spätschicht und an vier Tagen in der Tagschicht; an den übrigen Tagen war er erkrankt. Im Monat Dezember 2010 arbeitete er an zwei Tagen in der Früh-, an drei Tagen in der Spät- und an acht Tagen in der Tagschicht. An den übrigen Tagen war er krank gemeldet oder hatte dienstfrei. Im Monat Januar 2011 war für ihn der Einsatz in vier Frühschichten, vier Spätschichten und in 16 Tagschichten vorgesehen. Im Februar 2011 war er für zwei Frühschichten, eine Spätschicht, zwölf Tagschichten und für fünf Tage „KT-Lehrgang“ eingeteilt. Nichts anderes gilt, wenn man den für den Kläger individuell erstellten „Jahresdienstplan 2010“ zu Grunde liegt, der nach dessen Angaben im Voraus für ein ganzes Jahr gelten sollte. Abgesehen davon, dass der vom Kläger vorgelegte Jahresdienstplan auch Angaben zu Krankheitstagen enthält, die im Vorhinein typischerweise nicht gemacht werden können und er mit Blick auf die darin enthaltenen Angaben zu den geleisteten Arbeitsstunden eher den Charakter eines Arbeitszeitbogens haben dürfte, lässt sich auch darin kein Muster oder Rhythmus erkennen, nach welchem der Einsatz des Klägers in den verschiedenen Schichten erfolgt ist. Danach war vorgesehen, dass er im Monat September 2010 an vier Tagen Frühdienst, an einem Tag Spätdienst und an 17 Tagen Normaldienst/Tagdienst zu leisten hatte. Im Oktober 2010 hatte er danach an einem Tag Spätdienst und an 17 Tagen Normaldienst, im November 2010 an sechs Tagen Frühdienst, an drei Tagen Spätdienst und an zwölf Tagen Normaldienst zu leisten. Für die weiteren Monate setzt sich das in vergleichbarer Weise fort. Dieser Befund deckt sich mit der Rahmendienstvereinbarung zwischen dem Polizeipräsidenten des Polizeipräsidiums Potsdam und dem Gesamtpersonalrat beim Polizeipräsidium Potsdam über die Arbeitszeit der Beamten und Tarifbeschäftigten im Polizeipräsidium Potsdam (RDV Arbeitszeit) vom 9. September 2010. Nach dessen Ziffer 4 Abs. 3 versehen Bedienstete der Kriminalpolizei der Dienststellen „Dienst zu unregelmäßigen Zeiten“. Dieser Dienst ist durch den Dienststellenleiter entsprechend den dienstlichen Erfordernissen flexibel bezogen auf die polizeiliche Lage angepasst sowie unter Berücksichtigung der Bürgerfreundlichkeit zu planen. Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, es sei nicht notwendig, dass der Arbeitszeitwechsel für den einzelnen Beamten bestimmten Regeln oder einem bestimmten Rhythmus folgen müsse, folgt der Senat nicht. Das vom Gesetzgeber aufgestellte Erfordernis eines regelmäßigen Wechsels der täglichen Arbeitszeit ergibt nur Sinn, wenn es auch auf den einzelnen Beamten angewendet wird. Anderenfalls könnte die Situation entstehen, dass in einem Arbeitsbereich nur einzelne Beamte Schichtdienst leisten, die Schichtzulage aber auch an alle anderen, ausschließlich im Normaldienst tätigen Beamten gezahlt werden müsste. Das ließe sich mit dem von der Schichtzulage verfolgten Zweck nicht vereinbaren, die mit dem ständigen Schichtdienst verknüpfte Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus und die daraus resultierenden gesundheitlichen und sozialen Belastungen besoldungsrechtlich anzuerkennen (BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 12.08 -, NVwZ-RR 2008, S. 608 f., Rn. 8 bei juris). Dass der Dienst in Früh-, Normal- und Spätschichten organisiert ist, bedeutet für sich genommen nicht, dass er für jeden Beamten als Schichtdienst im Sinne der EZulV ausgestaltet ist (OVG Greifswald, Urteil vom 24. November 20109 - 2 L 115/08 -, NordÖR 2011, S. 349 ff., Rn. 23 bei juris). Das Verwaltungsgericht nimmt zudem an, dass die „regellose“ Heranziehung des einzelnen Beamten zu Tag-, Früh- und Spätdienst wegen der ständigen Umstellung seines Arbeits- und Lebensrhythmus gravierende Belastungen mit sich bringe, deren gesundheitliche und soziale Auswirkungen gerade durch die Schichtzulage ausgeglichen werden sollten. Diese Annahme mag im Einzelfall zutreffen, lässt sich aber nicht verallgemeinern. Ihr liegt die Annahme eines ständigen Wechsels zwischen den einzelnen Schichten zu Grunde. Das ist eine mögliche, keineswegs aber eine notwendige Folge eines Dienstplans, dessen Wechsel der täglichen Arbeitszeit keiner erkennbaren Regel folgt. Das zeigt gerade der Fall des Klägers, der - wie dargelegt - keinen ständigen Wechsel zwischen den einzelnen Schichten ausgesetzt gewesen ist. Der Kläger hat seinen Dienst in der hier fraglichen Zeit vielmehr ganz überwiegend in der sog. Normal- bzw. Tagschicht versehen und musste in der Regel nur wenige Male im Monat in unregelmäßigen Abständen an verschiedenen Werktagen zu einer früheren oder späteren Zeit Dienst leisten. Hinzu kommt, dass die Belastungen eines einem bestimmten Rhythmus folgenden Schichtdienstes auch daher rühren, dass er dem Einfluss des einzelnen Beamten entzogen ist. Das ist nach der überzeugenden - und die Unregelmäßigkeit erklärenden - Darstellung des Beklagten hier nicht der Fall. Er hat in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass die monatlichen Dienstpläne nach Möglichkeit konsensual festgelegt worden sind. Das Normverständnis des Verwaltungsgerichts führt letztlich zu einer Ausweitung des Tatbestandes im Sinne einer analogen Anwendung. Hierzu hat der 4. Senat im Urteil vom 18. Dezember 2009 (a.a.O.) überzeugend ausgeführt: „Weder § 20 Abs. 1 EZulV noch § 20 Abs. 2 EZulV ist auf Beamte, die ständig sog. bedarfsorientierten Dienst zu leisten haben, analog anwendbar. Besoldungsansprüche, wie der Anspruch auf Gewährung einer (Schicht-) Zulage (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG), können grundsätzlich nicht auf eine analoge Anwendung oder erweiternde Auslegung besoldungsrechtlicher Vorschriften gestützt werden, da Besoldungsleistungen dem strengen Vorbehalt des Gesetzes unterliegen. Von dem durch Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich verbürgten Prinzip der Gesetzesbindung der Besoldung (§ 2 Abs. 1 BBesG) kann nur ausnahmsweise abgewichen werden. Nur bei einer planwidrigen sachlichen Lücke im Beamtenbesoldungsrecht kann eine dem Willen des Gesetzes folgende entsprechende Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen in Betracht kommen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 2 B 35.07 -, juris, Rn. 6, m.w.N., und OVG Rheinland-Pfalz, a. a. O., Rn. 33). Eine Regelungslücke liegt bei Beamten, die sog. bedarfsorientierten Dienst zu leisten haben, nicht vor. Der Verordnungsgeber hat die Belastungsparameter, die zur Gewährung einer Wechselschicht- oder Schichtzulage führen, in § 20 Abs. 1 und 2 EZulV abschließend bestimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 12.08 -, juris, Rn.15, zu § 20 Abs. 1 EZulV). Die Belastungen, die mit dem unregelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit der Beamten verbunden sind, die ständig sog. bedarfsorientierten Dienst zu leisten haben, gehören nicht dazu (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, a. a. O., Rn. 33).“ Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Der Kläger, der als Kriminalobermeister im Polizeidienst des Beklagten steht, begehrt mit der Klage die Gewährung einer Schichtzulage im Zeitraum September 2010 bis Oktober 2011. In diesem Zeitraum wurde er im (damaligen) Schutzbereich B... gemeinsam mit (in der Regel) 13 weiteren Beamten im Kommissariat/Sachgebiet Kriminaltechnik/Erkennungsdienst - KT/ED - als Sachbearbeiter im Tatortdienst, also zur Suche und Sicherung von Spuren an Tat- bzw. Einsatzorten, eingesetzt. Die Diensteinteilung erfolgte jeweils monatlich nach Dienstplänen, die für jeden Mitarbeiter aufgestellt wurden. Diese sahen jeweils eine Frühschicht von 6 bis 14 Uhr, eine Spätschicht von 14 bis 22 Uhr und Tagdienst von 7 bis 15 Uhr vor. Die monatlichen Dienstpläne waren so gestaltet, dass montags bis freitags jeweils in zwei Früh- und Spätschichten und im Übrigen in Tagschichten gearbeitet werde. Bei der Einteilung in die Schichten orientierte sich der den Plan aufstellende Kommissariatsleiter in erster Linie an den Wünschen der Beamten. Die dem Kläger auf entsprechenden Antrag ab Januar 2010 gewährte Schichtzulage nach der Erschwerniszulagenverordnung - EZulV - wurde ab September 2010 aufgrund Verfügung des Dienstherrn eingestellt; der Antrag des Klägers auf Weitergewährung blieb erfolglos. Auf die Klage hat das Verwaltungsgericht den Beklagten verpflichtet, dem Kläger für die Zeit vom 1. September 2010 bis zum 31. Oktober 2011 die Schichtzulage gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c EZulV zu gewähren. Der Kläger leiste ständig Schichtdienst, weil er auf Dauer aufgrund eines entsprechenden Schichtplanes eingesetzt sei. Es bestehe die durchgehende Regel, dass in Schichten gearbeitet werde. Der Kläger habe im streitgegenständlichen Zeitraum nach dem vorab festgelegten Dienstplan in der Normal-, der Früh- als auch der Spätschicht gearbeitet. Seine Arbeitszeit sei insoweit (mit-) geprägt vom starren Rhythmus des Schichtensystems. Es komme nicht darauf an, ob der einzelne Beamte einen täglichen oder wöchentlichen Wechsel der Arbeitszeit hinzunehmen habe. Dass ein Arbeitszeitwechsel durch eine regelmäßige Abfolge geprägt sei, sei in Ansehung der unter Umständen gravierenden Belastungen, welche mit einer (geplanten) „regellosen“ Heranziehung des einzelnen Beamten zu Tag-, Früh- und Spätdiensten wegen der ständigen Umstellung seines Arbeits- und Lebensrhythmus verbunden sein dürften, deren gesundheitliche und soziale Auswirkungen aber gerade die Schichtzulage ausgleichen solle, nicht erforderlich. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er macht im Wesentlichen geltend, der Kläger habe nicht Schichtdienst im Sinne des § 20 Abs. 2 EZulV, sondern bedarfsorientiert Dienst geleistet. Bei der Gestaltung der monatlich im Voraus festgelegten Dienstpläne sei man weitgehend auf die Wünsche und Vorstellungen der einzelnen Beamten eingegangen. Der Beklagte und Berufungskläger beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 21. November 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Der von ihm versehene Dienst sei im streitbefangenen Zeitraum nicht „bedarfsorientiert“ gewesen. Unabhängig vom tatsächlichen Bedarf sei die Dienstverrichtung für seinen Bereich verbindlich im Voraus geplant worden. Es sei im Dienstplan festgelegt worden, wann die Beamten neben Normaldienst Dienst zu zeitlich starr bestimmter Frühschicht und Spätschicht zu leisten hätten. Der Dienstplan sei generell so aufgebaut, dass er einen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Zeitabschnitten unabhängig von besonderen Einsatzlagen wochentags in der Zeit von 6 bis 22 Uhr bestimme. Er habe auch durchgehend Schichtdienst zu leisten gehabt. Er habe nicht individuell darüber entscheiden können, wann und in welcher Weise er Arbeitszeiten außerhalb des Normaldienstes erbringe. Er habe die Arbeitseinsätze nicht selbst steuern können. Seine Arbeitszeit sei insoweit geprägt gewesen vom starren Rhythmus des Schichtsystems. Die damit verbundenen besonderen Belastungen seien durch die Stellenzulage bzw. die Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten besoldungsrechtlich weder anerkannt noch voll ausgeglichen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.