OVG 4 RS 1/23, OVG 4 S 37/23

Leitsatz: 1. Die Anhörungsrüge setzt grundsätzlich voraus, dass der Zeitpunkt der Kenntnis von der gerichtlichen Entscheidung glaubhaft gemacht wird.(Rn.1) 2. Die Glaubhaftmachung ist ausnahmsweise entbehrlich bei formgerechter Anhörungsrüge innerhalb von zwei Wochen ab Bekanntgabe der Entscheidung.(Rn.2) 3. Die Zweiwochenfrist verlängert sich bei elektronischem Versand der Entscheidung nicht um drei Tage wie im Fall der Aufgabe der Entscheidung zur Post.(Rn.2) Die Anhörungsrüge des Antragstellers gegen den Beschluss des Senats vom 16. November 2023 (OVG 4 S 37/23) wird als unzulässig verworfen. Damit ist der Antrag des Antragstellers auf einstweilige Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Entscheidung gegenstandslos geworden. Der Antragsteller trägt die Kosten des Rügeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen. Die Anhörungsrüge ist nach § 152a Abs. 4 Satz 1 VwGO als unzulässig zu verwerfen. Es obliegt dem Rügeführer, die Rüge innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von der behaupteten Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben, die angegriffene Entscheidung zu bezeichnen und das Vorliegen der in § 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO genannten Voraussetzungen darzulegen (§ 152a Abs. 2 Satz 1 und 6 VwGO). Das Zulässigkeitserfordernis der rechtzeitigen Darlegung der Rügevoraussetzungen ist nicht erfüllt. Denn der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist entgegen § 152a Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 VwGO nicht glaubhaft gemacht worden (§ 173 Satz 1 VwGO, § 294 ZPO). Diese Glaubhaftmachung ist nicht ausnahmsweise entbehrlich. Das wäre nur der Fall, wenn die Anhörungsrüge innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe erhoben worden wäre. Denn die vom Gesetz für entscheidend gehaltene Kenntnisnahme kann nicht vor der Bekanntgabe erfolgen. Diese nach den § 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 1 ZPO, § 187 Abs. 1 und § 188 Abs. 2 BGB zu berechnende Zweiwochenfrist verlängert sich bei elektronischer Versendung keinesfalls aufgrund von § 152a Abs. 2 Satz 3 VwGO. Denn nur im Fall der Aufgabe zur Post gilt der dritte Tag als Zeitpunkt der Bekanntgabe (wie OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Februar 2019 – 12 LA 214/18 – juris Rn. 5; wenn nicht ohnehin nur in Bezug auf die Jahresfrist). Die formlose Bekanntgabe des Beschlusses vom 16. November 2023 ist gegenüber dem Antragsteller elektronisch vorgenommen worden und ausweislich des Versandprotokolls am 17. November 2023 um 13:52 Uhr bei dessen Verfahrensbevollmächtigten erfolgt. Angesichts dessen wäre die Glaubhaftmachung entbehrlich, wenn die am 22. November 2023 noch ohne Begründung eingereichte Anhörungsrüge spätestens am 1. Dezember 2023 der Form des § 152a Abs. 2 Satz 6 VwGO genügt hätte. Der Antragsteller hat zu seiner Rüge jedoch erst am 4. Dezember 2023 die Darlegung der angeblich in entscheidungserheblicher Weise begangenen Gehörsverstöße nachgereicht. Der Antragsteller hat nicht dargetan, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass er Kenntnis von dem Beschluss des Senats erst an einem späteren Tag als dem Tag der Bekanntgabe erlangt habe. In aller Regel ist der Zeitpunkt der Kenntnis mit dem Zeitpunkt der Bekanntgabe der vollständigen schriftlichen Entscheidung identisch (Happ, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 152a Rn. 15). Diese Regelvermutung gilt auch bei der elektronischen Versendung einer Entscheidung am Mittag eines rechtsanwaltlichen Werktages. Die Behauptung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers im Schriftsatz vom 23. November 2023, er habe den Beschluss am 20. November 2023 empfangen, und die weitere Behauptung im Schriftsatz vom 4. Dezember 2023, der Beschluss sei am 20. November 2023 zugestellt worden, trifft ausweislich des Versandprotokolls nicht zu. Wenn der Antragsteller rechtsanwaltlich den Empfang bzw. die Zustellung, eine förmliche Art der Bekanntgabe (vgl. die Legaldefinition der Zustellung in § 166 Abs. 1 ZPO, anzuwenden nach § 56 Abs. 2 VwGO), vorträgt, behauptet er noch nicht einmal eine von der Bekanntgabe zeitlich getrennte Kenntnisnahme. Die fehlende Darlegung von Tatsachen, wonach die Kenntnisnahme erst später als am Tag der Bekanntgabe erfolgt sei, wäre auch nicht mehr möglich. Denn die Darlegung von tatsächlichen Umständen muss mit dem Antrag oder jedenfalls innerhalb der Antragsfrist erfolgen; allein deren Glaubhaftmachung kann im weiteren Verfahren nachgeholt werden (entsprechend BVerwG, Beschluss vom 19. März 1981 – 6 CB 91.80 – juris Rn. 2). Davon abgesehen wäre die Anhörungsrüge auch unbegründet. Die Anhörungsrüge eröffnet die Möglichkeit fachgerichtlicher Abhilfe für den Fall, dass ein Gericht den Anspruch eines Beteiligten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) verletzt hat. Mit Blick auf die in § 152a Abs. 1 Nr. 2 VwGO genannten Voraussetzungen bedarf es danach der Darlegung, dass das Gericht den Anspruch des Rügeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (§ 152a Abs. 2 Satz 6 VwGO). Ein Gehörsverstoß kommt in Betracht, wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vorbringens eines Beteiligten zu einer Frage, die nach seiner eigenen Einschätzung für den Prozessausgang von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht eingeht (BVerwG, Beschluss vom 5. April 2017 – 8 B 6.17 – juris Rn. 2 m.w.N.). Ein Gehörsverstoß liegt hingegen nicht vor, wenn das Gericht dem Tatsachenvortrag oder der Rechtsansicht eines Verfahrensbeteiligten nicht folgt, sondern aus Gründen des materiellen Rechts oder des Prozessrechts zu einem anderen Ergebnis gelangt, als der Beteiligte es für richtig hält, oder nicht jedes Vorbringen der Beteiligten in den Gründen seiner Entscheidung ausdrücklich bescheidet (BVerwG, Beschluss vom 27. April 2012 – 8 B 7.12 – juris Rn. 2 m.w.N.). Weiter ist an die Verletzung rechtlichen Gehörs durch eine Entscheidung zu denken, die sich auf für die Beteiligten überraschende rechtliche Gesichtspunkte stützt (BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2020 – 5 C 6.19 – juris Rn. 9; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2022 – OVG 4 N 64/20 – juris Rn. 6 f.). Eine rechtswidrige Überraschungsentscheidung liegt aber erst dann vor, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf – selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen – nicht zu rechnen brauchte. Im Anwaltsprozess ist Maßstab der gewissenhafte und kundige Verfahrensbevollmächtigte, der die vertretbaren Auffassungen in den Blick nimmt (BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2020 – 5 C 6.19 – juris Rn. 10). § 152a VwGO gilt hingegen nicht bei von Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO nicht erfassten Verstößen gegen andere Verfahrensgrundrechte wie das Recht auf ein faires Verfahren oder bei Verstößen gegen das Willkürverbot; die Vorschrift ist auch nicht auf derartige Verstöße analog anzuwenden (Happ, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 152a Rn. 4 m.w.N.); möglich ist allenfalls, dass ein festgestellter Gehörsverstoß und eine weitere Rechtsverletzung denselben Streitgegenstand betreffen (BVerfG, Beschluss vom 16. Juli 2013 – 1 BvR 3057/11 – juris Rn. 30). Angesichts dieser Maßstäbe wäre die Anhörungsrüge unbegründet. Mit seinen schriftlichen Anforderungen von gerichtlichen Hinweisen kann der Antragsteller – zumal im auf schnelle Entscheidung angelegten Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung – nicht erzwingen, dass das Gericht ihm seine nach Würdigung der Sach- und Rechtslage erst zu treffende Entscheidung vorab zur Diskussion unterbreitet, bevor sie verbindlich ergeht. Eine mündliche Verhandlung, die eine Erörterung ermöglicht, ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht vorgeschrieben. Soweit der Antragsteller im Rahmen der Begründung seiner Beschwerde ein Gesuch auf Übersendung der Gerichtsakten stellt, fehlt es an hinreichender Darlegung eines Gehörsverstoßes. Wer die Verletzung rechtlichen Gehörs rügt, hat darzulegen, warum nach seiner Auffassung die gerichtliche Entscheidung auf der Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG beruht (BVerfG, Beschluss vom 24. Oktober 2022 – 1 BvR 1556/20 – juris Rn. 1). Der Antragsteller lässt hingegen offen, inwieweit und in welcher Hinsicht in den Gerichtsakten Erkenntnisse verborgen sein könnten, die ihm nicht ohnehin bekannt sind. Ihm sind die Schriftsätze der Beteiligten und die gerichtlichen Hinweise und Beschlüsse übermittelt worden. Gerichtsakten enthalten darüber hinausgehend grundsätzlich nichts Weiteres von Relevanz für die von einem Gericht zu treffende Entscheidung. Der Antragsteller teilt nicht mit, was dessen ungeachtet an den Gerichtsakten von zusätzlicher Bedeutung sein könnte und wozu er noch Kenntnis erlangen müsste für einen weiteren Vortrag. Er beschränkt sich auf die unsubstantiierte Behauptung, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass er nach Einsichtnahme in die Gerichtsakten ergänzende Tatsachen vorgetragen hätte, die zu einer geänderten Beurteilung des Falls hätten Veranlassung geben können. Der insoweit in Bezug genommene Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13. April 2010 – 1 BvR 3515/08 – gibt für diese Behauptung indes nichts her. Denn dort wurde der Vorenthalt der behördlichen Akten (Steuerakten) beanstandet, die im finanzgerichtlichen Verfahren regelmäßig erst im Prozess eingesehen werden könnten (juris Rn. 37 ff.). Die hier vom Antragsteller begehrte Aktenübersendung betrifft ausdrücklich nur die Gerichtsakten, nicht die behördlichen Akten. Der Senat hat im Beschluss vom 16. November 2023 dargelegt, warum aus Gründen des materiellen Rechts die Personalakten der Beigeladenen vom Gericht nicht zwecks Einsichtnahme des Antragstellers beigezogen werden dürfen. Mit seinem diesbezüglichen Vortrag äußert der Antragsteller im Rahmen der Anhörungsrüge lediglich erneut seine abweichende Rechtsauffassung. Die Beigeladenen haben dem Antragsteller weder im behördlichen noch im gerichtlichen Verfahren ausdrücklich erlaubt, ihre Personalakten einzusehen. Davon abgesehen hat der Senat im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die materielle Rechtsauffassung geäußert, dass der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen habe und insoweit in erster Linie anhand aktueller Beurteilungen und darin zuvörderst anhand des abschließenden Gesamturteils. So ist denn auch der konkrete Auswahlvermerk begründet. Der Antragsteller hatte Gelegenheit, die aktuellen dienstlichen Beurteilungen einzusehen und hat sich wie auch der Senat in seinem Beschluss vom 16. November 2023 damit auseinandergesetzt. Das weitere Vorbringen des Antragstellers zu älteren Beurteilungen und Beurteilungsbeiträgen geht zum einen an der Rechtsauffassung des Senats vorbei, worauf es in der Bestenauslese von Verfassungs wegen in erster Linie ankomme. Es geht zum anderen an der Rechtsauffassung des Senats im Anschluss an das von ihm zitierte Bundesverfassungsgericht vorbei, wonach der Angriff auf die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen darauf beschränkt sei, ob sie auf sachfremden Erwägungen beruhten und die anderen unzulässig bevorzugten. Der Senat ist dabei auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Kassel eingegangen, welcher der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht folgt. Die Übernahme eines vom Bundesverfassungsgericht geprägten Rechtssatzes durch den erkennenden Senat ist eine zumindest vertretbare, mithin nicht überraschende Rechtsauffassung. Das Verfahren der Anhörungsrüge ist nicht dazu angetan, die materielle Rechtsauffassung des Gerichts weiter zu diskutieren. Eine solche Diskussion unternimmt der Antragsteller umfangreich in Bezug auf die Plausibilität und Plausibilisierung der dienstlichen Beurteilungen sowie die vermeintliche „Befangenheit“ seiner Beurteilerin. Er übersieht auch die ausdrücklich formulierte Auffassung des Senats im Beschluss vom 16. November 2023, wonach Frau nicht die Zentrale Beurteilerin ist, sondern die Hilfsperson des Präsidenten des Kammergerichts. Der Antragsteller setzt sich auch im Übrigen lediglich mit der ihm nicht gefallenden Bewertung der Sach- und Rechtslage durch den Senat auseinander, rügt die ihm bekannte vorhergehende Rechtsprechung des Senats (OVG 4 S 20/22) als willkürlich und hält auch sonst die bemühte Einkleidung in einen angeblichen Gehörsverstoß nicht durch („materiell-rechtlich unzutreffend“). Das ist im Anhörungsrügeverfahren untunlich. Wenn die Beschwerdebegründung den Senat nicht überzeugt hat, liegt darin kein Gehörsverstoß. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Einer Streitwertfestsetzung bedarf es wegen der gesetzlich bestimmten Festgebühr nicht (KV-Nr. 5400 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO).