OVG 3 S 65/22

Leitsatz: Eine Zeugnisnote, die nicht für das maßgebliche Halbjahr „erteilt“ wird, bleibt bei der Erstellung der Förderprognose kompensationslos unberücksichtigt. (Rn.5) Dies gilt auch, wenn aus pandemischen Gründen und aufgrund des infolgedessen eingeschränkten Schulbetriebs Noten für bestimmte Halbjahre nicht erteilt werden konnten. (Rn.6) Die Rechtmäßigkeit der einzelnen Förderprognose wird im Auswahlverfahren nach § 56 Abs. 6 SchulGgrundsätzlich nicht überprüft. (Rn.7) Aus dem Umstand, dass beim Losen die Lose nur einmal gefaltet waren, lässt sich nicht ableiten, dass eine hinreichende Anonymisierung nicht sichergestellt war. (Rn.12) Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 18. August 2022 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde tragen die Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das allein Gegenstand der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht ist (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern, mit dem es das Verwaltungsgericht abgelehnt hat, den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2022/ 2023 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des R... aufzunehmen. Ohne Erfolg macht die Beschwerde geltend, der Antragsgegner hätte dem Loskontingent (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG) 39 Plätze zuordnen müssen. Soweit sie für die Berechnung der Kontingente von 128 zu vergebenden Plätzen ausgeht, berücksichtigt sie nicht, dass vor der Bildung der Kontingente, wie sich aus dem Wortlaut des § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG („nach Abschluss des vorrangig durchzuführenden Aufnahmeverfahrens nach § 37 Abs. 4“) eindeutig ergibt, die Plätze abgezogen werden müssen, die gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG an Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf vergeben wurden. Grundlage der Berechnung sind daher die nach Abzug eines durch ein Kind mit sonderpädagogischem Förderbedarf belegten Platzes noch zu vergebenden 127 Plätze. Nicht zu überzeugen vermag weiter die Annahme der Beschwerde, der gesetzlichen Vorgabe des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 SchulG, wonach „bis zu 10 Prozent“ der vorhandenen Schulplätze dem Härtefallkontingent zuzuordnen sind, wäre auch genügt, wenn lediglich 11 Plätze im Härtefallkontingent verblieben. Sie ist nicht mit den in § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Sätze 2 und 3 SchulG enthaltenen Vorgaben zu vereinbaren, wie mit ungenutzten Härtefallplätzen zu verfahren ist. Aus ihnen ergibt sich im Gesamtzusammenhang der Regelung, dass der Anteil von 10% bei der Bildung des Härtefallkontingent nur dann unterschritten werden darf, wenn er eine gebrochene Zahl ergibt. Die im Härtefallkontingent zu vergebende Anzahl von Plätzen ist dann durch Abrundung nach unten zu bestimmen. Eine darüber hinausgehende Reduzierung würde die gesetzliche Regelung, wie die ungenutzten Plätze des Härtefallkontingents zu vergeben sind, unterlaufen. Die Abrundung bei der Bestimmung der Anzahl der Plätze im Härtefallkontingent korrespondiert mit der gesetzlichen Vorgabe für das Kriterienkontingent, wonach „mindestens 60 Prozent“ der Schulplätze nach von der Schule festgelegten Aufnahmekriterien zu vergeben ist (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SchulG). Für das Kriterienkontingent folgt daraus die Notwendigkeit einer Aufrundung, wenn der Anteil von 60% eine gebrochene Zahl ergibt. Aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung ergibt sich schließlich, dass auch beim Loskontingent, um die vorgegebene Gesamtaufnahmekapazität zu wahren, ebenfalls eine Abrundung erfolgen muss, sofern die im Kriterienkontingent erfolgte Aufrundung nicht bereits durch die Abrundung im Härtefallkontingent kompensiert ist (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. September 2020 - OVG 3 S 63/20 - juris Rn. 5). Soweit sich die Beschwerde generell gegen die Heranziehung der Durchschnittsnote der Förderprognose (vgl. § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Sek I-VO, § 24 Abs. 2 Satz 6 GsVO) als Auswahlkriterium wendet, ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass dieses Kriterium nicht gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 VvB verstößt und auch unter Berücksichtigung der allgemeinen pandemiebedingten Einschränkungen des Schulbetriebs in den vergangenen Jahren nicht ersichtlich ist, dass die Durchschnittsnote der Förderprognose keine Aussage über das Leistungsvermögen und die Leistungsentwicklung der Grundschulkinder mehr zulässt und deshalb kein taugliches Differenzierungskriterium mehr darstellt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2021 - OVG 3 S 111/21 - juris Rn. 11). Das Beschwerdevorbringen gibt keinen Anlass, dies anders zu beurteilen. Die Behauptung, die Benotungen durch die Grundschule seien vielfach nicht mehr objektiv, bleibt ohne hinreichende Glaubhaftmachung. Entgegen der Beschwerde ist der Grundsatz der Chancengleichheit hier auch nicht deshalb verletzt, weil die für die Vergabe der Schulplätze im Kriterienkontingent maßgebliche Durchschnittsnote der Förderprognose bei fünf Bewerberinnen und Bewerbern (Nrn. 643, 648, 694, 771, 773) wegen teilweise fehlender Notenerteilung in den Fächern Musik, Kunst bzw. Sport aus weniger als 26 Einzelnoten gebildet worden ist. Der Verordnungsgeber hat insoweit in § 24 Abs. 2 Satz 6 GsVO geregelt, dass aus den am Ende der Jahrgangsstufe 5 und den im ersten Schulhalbjahr der Jahrgangsstufe 6 erteilten Zeugnisnoten eine Durchschnittsnote gebildet wird, wobei die Fächer Deutsch, Fremdsprache, Mathematik, Gesellschaftswissenschaften und Naturwissenschaften mit dem Faktor 2 berücksichtigt werden. Daraus ergibt sich, dass eine Zeugnisnote, die nicht für das maßgebliche Halbjahr „erteilt“ wird, bei der Erstellung der Förderprognose kompensationslos unberücksichtigt bleibt. Eine konkrete Anzahl an einzubeziehenden Einzelnoten wird nicht vorgegeben. Die Heranziehung der Förderprognose in der gesetzlich vorgesehenen Form ist auch dann verfassungskonform (vgl. Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 VvB), wenn in einigen Fällen – u.a. aus pandemischen Gründen und aufgrund des infolgedessen eingeschränkten Schulbetriebs – Noten für bestimmte Halbjahre nicht erteilt werden konnten (vgl. dazu auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 111/21 – juris Rn. 10 f.). Der Gleichheitssatz verbietet dem Normgeber nicht jede Differenzierung und verwehrt grundsätzlich auch nicht die Verwendung generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen. Ihm ist Genüge getan, wenn die differenzierende Regelung auf hinreichend sachbezogenen, nach Art und Gewicht vertretbaren Gründen beruht (vgl. VerfGH Berlin, Beschluss vom 19. Februar 2007 - VerfGH 180/06, 180 A/06 - juris Rn. 26, 29). In der Rechtsprechung des Senats ist zunächst geklärt, dass die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber nach der Durchschnittsnote der Förderprognose grundsätzlich ein geeignetes Kriterium darstellt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. September 2011 - OVG 3 S 76.11 - juris Rn. 19; Beschluss vom 21. Oktober 2021 - OVG 3 S 111/21 - juris Rn. 11). Das ist auch hier der Fall, weil es sich bei der unterschiedlichen Einbeziehung von Einzelnoten nicht um ein strukturelles Problem handelt, sondern lediglich einzelne einfach gewichtete Fächer sowie eine verhältnismäßig geringe Anzahl von Bewerberinnen und Bewerbern betroffen sind, die mit (etwas) weniger als 26 erteilten Einzelnoten im Kriterienkontingent aufgenommen worden sind (hier 5 von 77). Die insoweit von der Beschwerde vorgebrachten höheren Zahlenangaben sind nicht glaubhaft gemacht. Bei fast 25.000 im Rahmen der Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 zu vergebenden Schulplätzen (vgl. Pressemitteilung der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie vom 4. März 2022) stellt die Heranziehung der Förderprognose aufgrund aller in den betroffenen Halbjahren erteilten Noten keine gleichheitswidrige Benachteiligung dar, weil gewisse Friktionen und Vereinfachungen im Massenverfahren hingenommen werden müssen. Entscheidend ist insoweit, dass jedenfalls alle erteilten Noten berücksichtigt werden. Es ist daher – anders als die Beschwerde meint – nicht geboten, dass die jeweilige Schule vor dem Auswahlverfahren die Förderprognosen neu berechnet, wenn nicht allen Bewerberinnen und Bewerbern dieselben Einzelnoten erteilt worden sind. Im Übrigen ist das Verwaltungsgericht nach alledem zutreffend davon ausgegangen, dass die Rechtmäßigkeit einer einzelnen Förderprognose - auch diejenige der Mitbewerberinnen und Mitbewerber – im Auswahlverfahren nach § 56 Abs. 6 SchulG grundsätzlich nicht überprüft wird. Dass der Gesetzgeber gehalten gewesen wäre, selbst (weitere) Detailregelungen zu treffen, ist nicht ersichtlich. Ohne Erfolg macht die Beschwerde hinsichtlich der Bewerberin Nr. 738 geltend, es fehle an der Angabe der Anschrift der Eltern, die erforderlich gewesen wäre, da das Kind zumindest einen Wohnsitz im Land Berlin nachweisen müsse. Dieser Einwand berücksichtigt nicht, dass der Anmeldebogen die Anschrift des Kindes benennt und es der Angabe einer davon nicht abweichenden Wohnanschrift nach den Vorgaben des Formulars gerade nicht bedurfte. Mit Hinblick auf die angegebene Wohnadresse des Kindes ist auch die Annahme der Beschwerde nicht nachvollziehbar, unterbliebene Angaben der Sorgeberechtigten zu dem Wohnsitz machten es nicht unwahrscheinlich, dass der Wohnsitz nicht (mehr) im Land Berlin sei. Einen hinreichenden Grund für eine Wohnsitzüberprüfung legt die Beschwerde auch sonst nicht dar. Erfolglos beanstandet die Beschwerde ferner, die der Aufnahme des Bewerberkindes Nr. 720 (Zwillingsbruder der durch Los aufgenommenen Bewerberin Nr. 721) zugrunde liegende Regelung in § 56 Abs. 6 Nr. 3 Satz 3 SchulG sei mit dem Grundsatz der Chancengleichheit nicht vereinbar. Die Antragsteller vertreten die Auffassung, es gebe keine schützenswerte Rechtsposition, wenn noch keines der Geschwisterkinder die Schule besuche, vielmehr würden Zwillinge oder Geschwister, die sich gleichzeitig um einen Schulplatz derselben Stufe bewerben, grundlos bessergestellt. Die Beschwerde ergibt jedoch nicht, dass die gesetzliche Regelung am Maßstab des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots zu beanstanden wäre. Die Vorschrift beruht ersichtlich auf der Beurteilung des Gesetzgebers, eine vorrangige Vergabe der Plätze aus dem Loskontingent sei in den genannten Fällen durch den Schutz der Geschwisterbeziehung im Hinblick auf den geplanten gemeinsamen Schulbesuch gerechtfertigt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - 3 S 79/20 - juris Rn.13). Weshalb diese Bewertung des Gesetzgebers den ihm zustehenden Gestaltungsrahmen überschreiten sollte, legt die Beschwerde nicht dar. Ebenso wenig überzeugen die gegen die Ordnungsmäßigkeit des durchgeführten Losverfahrens erhobenen Einwendungen. § 6 Abs. 7 Sek I-VO bestimmt, dass das Losverfahren unter Beteiligung der Schulbehörde in Verantwortung der Schulleiterin oder des Schulleiters durchzuführen und zu dokumentieren ist (Satz 2), und die Mitglieder der Schulkonferenz als Beobachter anwesend sein können (Satz 3). Daraus folgt weder, dass - wie die Beschwerde meint - „zumindest für die Ordnungsgemäßheit des Losverfahrens nachzuweisen (wäre), dass die Mitglieder der Schulkonferenz eingeladen wurden“, noch dass eine etwa unterbliebene Einladung zur Rechtswidrigkeit des Losverfahrens führen würde, auf die sich nicht ausgeloste Bewerberinnen und Bewerber berufen könnten (vgl. bereits OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - OVG 3 S 79/20 - juris Rn. 15, sowie Beschluss vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 111/21 – juris Rn. 16). Ohne Erfolg beanstandet die Beschwerde die ordnungsgemäße Dokumentation des Losverfahrens. Die vorgelegten Verwaltungsvorgänge enthalten gesonderte, von den anwesenden Personen unterschriebene Vermerke über die im Rahmen des Kriterienkontingents (unter den Bewerberinnen und Bewerbern mit der Durchschnittsnote 1,4) und im Rahmen des Loskontingents durchgeführten Verlosungen. Aus den dort aufgeklebten Losen ergibt sich, welche Bewerberinnen und Bewerber in die Verlosung einbezogen wurden und in welcher Reihenfolge die Lose gezogen wurden. Die durch Los bestimmte Rangfolge wurde, was für etwaige Nachrücker von Bedeutung ist, auch über die vergebenen Plätze hinaus dokumentiert. Weitergehende Anforderungen sind dem Schulgesetz und der die Dokumentationspflicht regelnden Verordnungsvorschrift (vgl. § 6 Abs. 7 Satz 2 Sek I-VO) nicht zu entnehmen und danach auch nicht gefordert (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 111/21 – juris Rn. 16). Auch die von der Beschwerde zitierte Senatsentscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. November 2014 - OVG 3 B 8.14 – juris Rn. 42) enthält keine weiteren Vorgaben. Dass eine hinreichende Anonymisierung nicht sichergestellt gewesen wäre, lässt sich allein aus dem Umstand, dass die Lose anscheinend nur einmal gefaltet waren, nicht ableiten. Ebenso wenig spricht gegen eine ausreichende Anonymisierung, dass das Los Nr. 720 auf dem Platz hinter dem Los Nr. 721 aufgeklebt wurde, denn nach dem Einrichtungsvermerk wurde dieser Platz auf der Grundlage der Geschwisterkindregelung (§ 56 Abs. 6 Nr. 3 Satz 3 SchulG) an den Bewerber mit der Nr. 720 vergeben. Hinreichende Gründe, diese Angabe in Zweifel zu ziehen, legt die Beschwerde nicht dar. Es kann deshalb unentschieden bleiben, ob die Art, wie das Los Nr. 720 aufgeklebt ist, belegt, dass das Los regulär gezogen und erst nachträglich auf den Rang hinter dem Los Nr. 721 aufgeklebt wurde. Ohne nachvollziehbare Begründung macht die Beschwerde weiter geltend, es sei nicht dokumentiert worden, dass der Schulleiter die Eignung der Schule zur Beschulung des vorrangig aufgenommenen Kindes mit sonderpädagogischem Förderbedarf geprüft und diese ausdrücklich bestätigt habe. Letztlich spricht die erfolgte Aufnahme dafür, dass die Fördermöglichkeiten geprüft und bejaht worden sind, weil andernfalls das weitere Verfahren nach § 37 Abs. 4 Sätze 2 bis 4 SchulG hätte durchgeführt werden müssen. Dass der Auffassung der Beschwerde, für einen Aufnahmevorrang für Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf sei an Gymnasien generell kein Raum, nicht gefolgt werden kann, hat der Senat bereits entschieden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - OVG 3 S 79/20 - juris Rn. 4). Die Beschwerde gibt keinen Anlass, dies anders zu beurteilen. Soweit die Beschwerde sich gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts wendet, Anmeldungen von Mitbewerbern seien wegen der gesetzlichen Vermutung aus § 88 Abs. 4 Satz 1 SchulG auch dann wirksam, wenn sie von nur einem Elternteil unterzeichnet sind, hält der Senat an seiner mit der des Verwaltungsgerichts übereinstimmenden, im Beschluss vom 8. Oktober 2020 - OVG 3 S 79/20 - (juris Rn. 7 f.) im Einzelnen begründeten Rechtsauffassung fest. Die Beschwerde stellt sie mit dem Hinweis auf den Vorrang der zivilrechtlichen Regelungen im BGB nicht durchgreifend in Frage. Es bleibt Sache des Schulgesetzgebers zu regeln, ob er eine Schulanmeldung als wirksam ansieht, wenn sie nur durch einen erziehungsberechtigten Elternteil unterzeichnet worden ist (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2022 - OVG 3 S 68/22 - juris Rn. 8; Beschluss vom 21. Oktober 2021 - OVG 3 S 111/21 - juris Rn. 6). Ebenso wenig stellt die Beschwerde die gesetzlichen Regelungen zum Geschwistervorrang bei der Aufnahme in die Oberschule (vgl. § 56 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Sätze 2 und 3 SchulG) erfolgreich in Frage. Dies gilt schon deshalb, weil eine pauschale Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen nicht ausreicht. Unabhängig davon hätte die Beschwerde darlegen müssen, dass der Gesetzgeber den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum mit den auf der Regelung basierenden tragenden Erwägungen (Verringerung des organisatorischen Aufwands für Familien hinsichtlich des Schulbesuchs mehrerer im selben Haushalt lebender Kinder und Erleichterung der Wahrnehmung der Mitwirkungsrechte der Erziehungsberechtigten in schulischen und überschulischen Gremien, vgl. AbgH-Drs. 17/1382, S. 14) überschritten hat (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 31. Oktober 2016 - OVG 3 S 79.16 - juris Rn. 7). Die weitere pauschale Bezugnahme auf erstinstanzliche, den Antrag begründende Schriftsätze genügt nicht den Anforderungen des Darlegungsgebots (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Die Antragsteller können sich schließlich nicht zu ihren Gunsten darauf berufen, dass der Antragsgegner drei nach Abschluss des Aufnahmeverfahrens nicht angenommene Schulplätze nicht ihnen, sondern Schülerinnen und Schülern, die die Jahrgangsstufe 7 wiederholen, angeboten hat. Auf die Frage, ob diese (nachträgliche) Platzvergabe rechtmäßig war, kommt es hier ebenso wenig entscheidungserheblich an wie auf eine Begründung dafür, warum die betroffenen Schülerinnen und Schüler die Jahrgangsstufe 7 wiederholen. Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Antragsteller mit ihrem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und der behaupteten Fehlerhaftigkeit des Aufnahmeverfahrens nach § 56 Abs. 6 SchulG grundsätzlich nur dann Erfolg haben können, wenn in diesem Aufnahmeverfahren Schulplätze rechtswidrig vergeben worden sind. Demgegenüber sind im Aufnahmeverfahren rechtmäßig besetzte Schulplätze, die erst nach dessen Abschluss außerhalb des gerichtlichen Verfahrens z.B. durch Nicht-Annahme frei werden, grundsätzlich an Nachrücker zu vergeben (vgl. dazu im Einzelnen OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Oktober 2015 – OVG 3 S 55.15 - juris Rn. 7 f.; Beschluss vom 6. September 2019 – OVG 3 S 79.19 - juris Rn. 14 = NVwZ-RR 2020, 207; ferner Beschluss vom 13. Oktober 2021 – OVG 3 S 107/21 – juris Rn. 6). Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn nach Abschluss des Auswahlverfahrens ein zusätzlicher Platz „überkapazitär“ geschaffen und rechtswidrig vergeben wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. November 2017 – OVG 3 S 88.17 – juris Rn. 3). Letzteres ist hier nicht der Fall. Hier kann dahinstehen, ob die im Beschwerdeverfahren erstmalig aufgeworfene Frage nach der Vergabe rechtmäßig besetzter und danach frei gewordener Schulplätze eine Erweiterung des erstinstanzlichen Streitgegenstandes darstellt, die im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht statthaft wäre (so OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Juli 2020 – OVG 3 S 32/20 – juris Rn. 9; Beschluss vom 28. Dezember 2020 – OVG 4 S 37/20 – juris; differenzierend VGH Mannheim, Beschluss vom 16. September 2022 – 10 S 2420/21 - juris Rn. 15 f.). Jedenfalls handelt es sich insoweit um neue tatsächliche Umstände, die die Beschwerde nicht bis zum Ablauf der Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO (19. September 2022) dargelegt hat, und die daher nicht mehr zu berücksichtigen und somit auch nicht aufzuklären sind. Die Beschwerde hat mit ihrem am Tag des Fristablaufs eingegangenen Schriftsatz lediglich um Auskunft gebeten, ob alle aufgenommenen Schülerinnen und Schüler den Schulplatz angenommen hätten, um sich auf diese Weise zunächst einmal eine Tatsachengrundlage für mögliches weiteres – neues - Vorbringen zu verschaffen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 8 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).