OVG 3 K 28/22

Leitsatz: 1. Eine bloße Neben- und Abwicklungstätigkeit im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RVG (Zustellung oder Empfangnahme von Entscheidungen oder Rechtsmittelschriften und ihre Mitteilung an den Auftraggeber) liegt nicht mehr vor, wenn der Rechtsanwalt den begründeten Rechtsmittelschriftsatz entgegennimmt, diesen mit seinem Mandanten bespricht oder intern prüft, ob ein Mandant sich gegen das eingelegte Rechtsmittel wehren soll.(Rn.2) 2. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zu § 162 Abs. 1 VwGO ist geklärt, dass es im Allgemeinen keine angemessene Rechtsverfolgung darstellt, sich alsbald nach Eingang einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, ohne Kenntnis der Beschwerdebegründung und vor einer durch das Bundesverwaltungsgericht veranlassten Anhörung anwaltlicher Vertretung zu bedienen und dass für das Berufungszulassungsverfahren nichts anderes gilt, weil das Berufungsgericht die Voraussetzungen von § 124 Abs. 2, § 124a Abs. 4 und 5 VwGO ebenso von Amts wegen prüft wie das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2, § 133 Abs. 3 VwGO.(Rn.5) Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 7. April 2022 wird zurückgewiesen. Der Erinnerungsführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Beschwerde gegen die gerichtliche Entscheidung über die Erinnerung (Antrag auf gerichtliche Entscheidung, §§ 165, 151 VwGO) gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 5. Juni 2020 ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Erinnerungsführer und Beklagte des Ausgangsverfahrens für die Tätigkeit seines Verfahrensbevollmächtigten im Berufungsverfahren - OVG 9 B 18.19 - keine Verfahrensgebühr nach § 2 Abs. 2 RVG in Verbindung mit Nr. 3200, 3201 der Anlage 1 (Vergütungsverzeichnis - VV RVG) beanspruchen kann. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht Zweifel am Entstehen einer solchen Gebühr geäußert. Die Verfahrensgebühr nach Nr. 3200, 3201 VV RVG entsteht, wenn der Rechtsanwalt im Rahmen der Erfüllung seines Prozessauftrags im Rechtsmittelverfahren - nicht zwingend nach außen - tätig geworden ist und dies über die in § 19 Abs. 1 Satz 2 RVG genannte Neben- und Abwicklungstätigkeit, die noch zum ersten Rechtszug gehört, hinausgeht. Eine bloße Neben- und Abwicklungstätigkeit im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RVG (Zustellung oder Empfangnahme von Entscheidungen oder Rechtsmittelschriften und ihre Mitteilung an den Auftraggeber) liegt nicht mehr vor, wenn der Rechtsanwalt den begründeten Rechtsmittelschriftsatz entgegennimmt, diesen mit seinem Mandanten bespricht oder intern prüft, ob ein Mandant sich gegen das eingelegte Rechtsmittel wehren soll (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 1. Juli 2015 - OVG 3 K 56.15 - juris Rn. 2 und vom 11. September 2018 - OVG 3 K 87.17 - juris Rn. 2). Zwar macht der Erinnerungsführer geltend, er habe seinen bisherigen - und jetzigen - Bevollmächtigten am 14. November 2019 mit seiner Vertretung im Berufungsverfahren und in diesem Rahmen insbesondere damit beauftragt, „zu prüfen, ob und welche gesonderte Reaktion auf die vorliegende Berufungsschrift, etwa hinsichtlich des beanstandeten Tatbestandes, vorsorglich vorzunehmen ist oder ob auf die angekündigte Berufungsbegründung in vollem Umfang zugewartet werden kann“, und der Bevollmächtigte sei diesem Auftrag nachgekommen, habe dies geprüft und den Erinnerungsführer informiert. Es kann dahinstehen, ob mit diesem vage bleibenden Vorbringen, verbunden mit der Benennung der damaligen kaufmännischen Geschäftsführerin als Zeugin zum „Nachweis von Auftrag, Umfang und Inhalt dieser Tätigkeit“, eine Beauftragung und Tätigkeit im Berufungsverfahren hinreichend glaubhaft gemacht ist. Die geltend gemachten Kosten sind jedenfalls deshalb nicht erstattungsfähig, weil sie nicht im Sinne von § 162 Abs. 1 VwGO zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Zwar wird in der zu § 91 Abs. 1 ZPO ergangenen Rechtsprechung, auf die die Beschwerde hinweist, die Beauftragung eines Rechtsanwalts durch den Berufungsbeklagten zur Erbringung anwaltlicher Leistungen im Berufungsverfahren regelmäßig schon ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Berufungsschrift als notwendig betrachtet, selbst dann, wenn sie ohne Begründung und ausdrücklich nur zur Fristwahrung eingelegt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2002 - X ZB 9/02 - juris Rn. 9 ff.; Beschluss vom 3. Juni 2003 - VIII ZB 19/03 - juris Rn. 6; Beschluss vom 3. Juli 2007 - VI ZB 21/06 - juris Rn. 5; s.a. Beschluss vom 19. September 2013 - IX ZB 160/11 - juris Rn. 7 f.). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zu § 162 Abs. 1 VwGO ist hingegen geklärt, dass es im Allgemeinen keine angemessene Rechtsverfolgung darstellt, sich alsbald nach Eingang einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, ohne Kenntnis der Beschwerdebegründung und vor einer durch das Bundesverwaltungsgericht veranlassten Anhörung anwaltlicher Vertretung zu bedienen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Januar 1995 - 4 B 1/95 - juris Rn. 9; VGH München, Beschluss vom 20. Juli 2018 - 9 M 18.1496 - juris Rn. 4), und dass für das Berufungszulassungsverfahren nichts anderes gilt, weil das Berufungsgericht die Voraussetzungen von § 124 Abs. 2, § 124a Abs. 4 und 5 VwGO ebenso von Amts wegen prüft wie das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2, § 133 Abs. 3 VwGO (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. September 2018 - OVG 3 K 87.17 - juris Rn. 5). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind die Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwalts hier nicht erstattungsfähig Zwar weist die Beschwerde zutreffend darauf hin, dass der Erinnerungsgegner keinen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt, sondern die bereits vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene (§ 124a Abs. 1 Sätze 1 und 2 VwGO) Berufung eingelegt hat. Auch deren Zulässigkeit hing jedoch nach § 124a Abs. 3 Satz 5 VwGO davon ab, dass die Berufung innerhalb der Frist des § 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO den Anforderungen des § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO entsprechend begründet wird. Eine solche Begründung war in der Berufungsschrift vom 11. Oktober 2019 (eingegangen beim Verwaltungsgericht am 23. Oktober 2019) zwar mit den Worten angekündigt, die Begründung der Berufung werde in einem weiteren Schriftsatz erfolgen, ist aber bis zur Rücknahme der Berufung am 20. November 2019 nicht vorgelegt worden. Das vom Kläger persönlich an das Verwaltungsgericht gesandte Schreiben vom 26. Oktober 2019 stellte - auch soweit es (auf Seite 2) den Tatbestand des Urteils als „chronologisch unzureichend“ bezeichnet und abschließend feststellt, der Kläger könne „den Begründungen mit Urteilen des VG Frankfurt (Oder), des OVG Berlin-Brandenburg und des Bundesfinanzhofes nicht folgen“, ersichtlich keine Berufungsbegründung dar. Die von den Prozessbevollmächtigten des Klägers eingelegte Berufung wurde nicht einmal erwähnt. Im Übrigen war unter Berücksichtigung der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Urteils für den Erinnerungsführer auch ohne juristische Kenntnisse oder anwaltliche Beratung zu erkennen, dass die Ausführungen des Klägers schon wegen des Vertretungszwangs im Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht keine (wirksame) Berufungsbegründung darstellen konnten. Dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers die von ihnen eingereichte Berufung nicht ausdrücklich als (zunächst nur) fristwahrend bezeichnet hatten, ändert nichts daran, dass die Zulässigkeit der Berufung noch von der rechtzeitigen Einreichung der Begründung abhing. Dementsprechend hatte das Oberverwaltungsgericht dem Erinnerungsführer die Berufungsschrift nur zugestellt, ohne um eine Stellungnahme oder Gegenerklärung zu bitten oder eine solche auch nur anheimzustellen. Der gegenüber beiden Beteiligten geäußerten Bitte, Schriftsatze und grundsätzlich auch Anlagen mit zwei Abschriften einzureichen, ist ebenfalls nicht zu entnehmen, dass aus Sicht des Gerichts in diesem Verfahrensstadium - vor Eingang einer Berufungsbegründung - eine Stellungnahme angezeigt erscheine. Entsprechendes gilt für die nach § 63 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 GKG schon bei Einreichung der Rechtsmittelschrift gebotene vorläufige Festsetzung des Streitwerts. Die Benennung der Prozessbevollmächtigten des Erinnerungsführers im Rubrum dieses Beschlusses erklärt sich daraus, dass sie als erstinstanzliche Bevollmächtigte für die Entgegennahme der Berufungsschrift zuständig waren. Unter Berücksichtigung aller Umstände bestand kein Anlass für den Erinnerungsführer, schon in diesem Stadium des Verfahrens auf die noch nicht begründete Berufung zu reagieren und zu diesem Zweck seine erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten mit der Tätigkeit im Berufungsverfahren zu beauftragen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil für das Verfahren eine Festgebühr vorgesehen ist (vgl. KV Nr. 5502 der Anlage zu § 3 Abs. 2 GKG). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).