BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 19/03 vom 3. Juni 2003 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO Hat eine Partei gegen ein erstinstanzliches Urteil Berufung (nur) zur Fristwahrung eingelegt und nimmt sie ihr Rechtsmittel, bevor sie es begründet hat, innerhalb der Begründungsfrist zurück, so kann die Gegenpartei die zweite Hälfte der anwaltlichen Prozeßgebühr, die durch ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung entstanden ist, nicht gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattet verlangen (Fortführung von BGH, Beschluß vom 17. Dezember 2002 - X ZB 9/02, NJW 2003, 756). BGH, Beschluß vom 3. Juni 2003 - VIII ZB 19/03 - LG Hechingen AG Hechingen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Juni 2003 durch die Vor- sitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluß der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hechingen vom 7. Dezember 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Der Beschwerdewert wird auf 195,65 Gründe: I. Mit ihrer Klage haben die Klägerinnen die Wandelung eines Kaufvertra- ges über einen PKW begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Ge- gen dieses Urteil haben die Klägerinnen Berufung eingelegt; zugleich hat ihr Prozeßbevollmächtigter der erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Be- klagten mitgeteilt, daß die Berufung lediglich zur Fristwahrung eingelegt worden sei und deshalb noch keine Vertretungsanzeige beim Berufungsgericht erfolgen möge, bis entschieden sei, ob die Berufung durchgeführt werden solle. Hierauf antwortete die Anwältin der Beklagten, daß sie mit einer Legitimation beim Landgericht Hechingen bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist abwar- ten werde. Nachdem das Landgericht auf Antrag der Klägerinnen die Berufungsbe- gründungsfrist bis zum 16. Oktober 2002 verlängert hatte, legitimierte sich die Prozeßbevollmächtigte der Beklagten beim Landgericht Hechingen für das Be- - 3 - rufungsverfahren und stellte den Antrag, das angefochtene Urteil zu bestätigen. Am 16. Oktober 2002 nahmen die Klägerinnen ihre Berufung, die sie bis dahin nicht begründet hatten, zurück. Mit Beschluß vom 17. Oktober 2002 hat das Landgericht den Klägerin- nen die Kosten ihrer Berufung auferlegt. Die Rechtspflegerin hat die der Be- klagten zu erstattenden Kosten der Berufungsinstanz auf der Grundlage einer vollen 13/10-Prozeßgebühr zuzüglich Auslagenpauschale auf insgesamt 411,30 ! " #$% ete sofortige Beschwerde der Klägerinnen hat das Landgericht den Kostenfestsetzungsbeschluß abgeändert und die erstattungsfähigen Auslagen der Beklagten auf 215,65 #&('*)+ +, a- gegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. II. Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt: Die Frage, in welchem Umfang dem Berufungsbeklagten Kosten zu erstatten seien, wenn die Berufung zunächst nur fristwahrend eingelegt worden sei, die Gegenpartei aber dennoch einen Antrag auf Zurückweisung der Berufung gestellt habe und das Rechts- mittel sodann, ohne daß es begründet worden sei, zurückgenommen werde, sei umstritten. Einigkeit bestehe zwar darin, daß der Berufungsbeklagte grundsätz- lich berechtigt sei, sofort nach der Einlegung des Rechtsmittels einen Anwalt mit der Vertretung im Berufungsverfahren zu beauftragen. Strittig sei aber, ob er in einem Fall wie dem vorliegenden die volle Prozeßgebühr von 13/10 erstattet verlangen könne oder ob es ihm zuzumuten sei, mit der Stellung eines Sach- antrages zu warten, bis die Berufung begründet worden sei. Gehe man von letzterem aus, sei lediglich die halbe Prozeßgebühr (13/20) erstattungsfähig, - 4 - weil die Entstehung der vollen Gebühr nicht zur zweckentsprechenden Rechts- verfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewesen sei. Dieser Auffassung sei zuzustimmen; denn der Berufungs- gegner habe vor der Begründung des Rechtsmittels keinen Anlaß, einen Sach- antrag zu stellen. Ein solcher Antrag sei nicht geeignet, das Verfahren zu die- sem Zeitpunkt zu fördern. Erst auf der Grundlage der Berufungsanträge und - begründung könne sich der Berufungsbeklagte überhaupt mit Inhalt und Um- fang des Angriffs gegen das erstinstanzliche Urteil befassen. Dies gelte auch dann, wenn die Berufung zunächst nur zur Fristwahrung eingelegt und die Be- rufungsbegründungsfrist verlängert worden sei. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, ist die Frage der Er- stattungsfähigkeit der Anwaltsgebühr umstritten, wenn - wie hier - der Beru- fungskläger das Rechtsmittel zunächst nur zur Fristwahrung einlegt, der Gegner einen Antrag auf Zurückweisung der Berufung stellt und der Berufungsführer sodann das Rechtsmittel zurücknimmt, bevor er es begründet hat. Allerdings ist die Streitfrage durch den nach Erlaß der angefochtenen Entscheidung ergan- genen Beschluß des Bundesgerichtshofes vom 17. Dezember 2002 (X ZB 9/02, NJW 2003, 756) insoweit geklärt, als es grundsätzlich um die Erstattungsfähig- keit von Kosten des Berufungsbeklagten geht, der einen zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten beauftragt hat. Dort hat der Bundesgerichtshof darge- legt, daß dem Berufungsbeklagten eine 13/20-Gebühr zu erstatten ist, wenn der Berufungskläger das Rechtsmittel (nur) zur Fristwahrung eingelegt und vor der Begründung innerhalb der Begründungsfrist wieder zurückgenommen hat; die- ser Gebührenteil ist nicht Gegenstand der Beschwerde des Berufungsbeklag- ten, weil er bereits zu ihren Gunsten festgesetzt worden ist. Die weitere Frage, ob die volle Gebühr (13/10) erstattungsfähig ist, wenn ein Sachantrag gestellt - 5 - wird, bevor feststeht, ob die Berufung tatsächlich durchgeführt wird, hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung ausdrücklich offengelassen. 2. Zu Recht hat das Landgericht mit der herrschenden Meinung die Er- stattungsfähigkeit der weiteren Gebührenhälfte verneint. Zutreffend stellt es darauf ab, daß bei einer nur zur Fristwahrung eingelegten Berufung ein die volle Prozeßgebühr auslösender Antrag auf Zurückweisung der Berufung sachlich nicht gerechtfertigt ist, solange ein Berufungsantrag nicht gestellt und das Rechtsmittel nicht begründet worden ist. Erst wenn diese Voraussetzungen er- füllt sind, kann der Berufungsbeklagte sich inhaltlich mit dem Antrag und der Begründung auseinandersetzen und durch einen entsprechenden Gegenantrag sowie dessen Begründung das Verfahren fördern. Mit der "voreiligen" Stellung des Zurückweisungsantrages verstößt der Berufungsbeklagte gegen die ihm auf Grund des Prozeßrechtsverhältnisses obliegende Verpflichtung, die Kosten möglichst niedrig zu halten (vgl. dazu BVerfG, NJW 1990, 3072, 3073). Soweit durch einen solchen vorzeitigen Sachantrag (auf Zurückweisung der Berufung) die volle 13/10-Gebühr entstanden ist, kann der Berufungsbeklagte daher nicht gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine Erstattung hinsichtlich der zweiten Hälfte der Gebühr verlangen (ebenso z.B. OLG Braunschweig, MDR 1997, 981; OLG Hamburg, JurBüro 1997, 141 und 142; OLG Jena, MDR 2001, 896; OLG Karls- ruhe, NJW-RR 2000, 512; OLG Koblenz, MDR 1995, 968; OLG Köln, FamRZ 1998, 841; OLG München, JurBüro 1994, 93; OLG Naumburg, JurBüro 1997, 484; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 91 Rnrn. 14 - 16; Thomas/Putzo, ZPO, - 6 - 24. Aufl., § 91 Rdnr. 21; Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 91 Rdnr. 13, Stichwort "Berufung"). Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen

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