OVG 3 S 43/21

Leitsatz: 1. Die Annahme einer außergewöhnlichen Härte ist regelmäßig nicht allein deshalb gerechtfertigt, weil es sich bei dem Nachzugswilligen um ein junges Kind handelt.(Rn.5) 2. Die Gefahr einer Beschneidung ist bei der Frage, ob ein Kind als schutzbedürftiger Familienangehöriger kein eigenständiges Leben führen kann und auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe gerade durch seine im Bundesgebiet lebende Pflegemutter dringend angewiesen ist, zu berücksichtigen.(Rn.6) 3. § 36 Abs. 2 AufenthG lässt sich nicht als Sanktionsnorm in dem Sinne begreifen, dass ein nach dieser Regelung objektiv gebotener Familiennachzug mit der Begründung versagt werden dürfte, die Familienangehörigen hätten sich „sehenden Auges“ in diese Situation begeben.(Rn.12) Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. April 2021 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass in dem Tenor des angegriffenen Beschlusses die Wörter „zusammen mit ihrem Pflegevater A...“ gestrichen werden. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist nicht begründet. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt keine Aufhebung oder Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Der Beschwerde steht nicht entgegen, dass das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin verpflichtet hat, der Antragstellerin ein Visum zum Familiennachzug „zusammen mit ihrem Pflegevater A...“ zu erteilen und dieser inzwischen in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist. Der Antragstellerin ging es nicht primär um eine gemeinsame Einreise mit ihrem Pflegevater, sondern um eine Familienzusammenführung mit ihrer bereits im Bundesgebiet lebenden Pflegemutter. Der entsprechende Passus ist daher aus dem Tenor des angegriffenen Beschlusses zu streichen. Die Beschwerde stellt die erstinstanzliche Würdigung, die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG glaubhaft gemacht, nicht mit Erfolg in Frage. Sie wendet sich zunächst nicht gegen den Ansatz des Verwaltungsgerichts, bei der Antragstellerin handele es sich als (rechtliche) Nichte und (faktische) Pflegetochter um eine sonstige Familienangehörige der Frau H..., der im Bundesgebiet der subsidiäre Schutzstatus zuerkannt worden sei und die eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 AufenthG besitze. Ebenso wenig wendet sich die Antragsgegnerin gegen die erstinstanzliche Definition einer außergewöhnlichen Härte, sondern allein gegen die aus ihrer Sicht extensive Subsumtion unter diesen unbestimmten Rechtsbegriff, die das Verwaltungsgericht „bei umfassender Würdigung aller Umstände des Einzelfalles“ vorgenommen hat (vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15.12 – juris Rn. 12). Der Einwand der Beschwerde, eine außergewöhnliche Härte im Sinne von § 36 Abs. 2 AufenthG liege schon in Ermangelung eines „Betreuungsnotstandes“ nicht vor, weil die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht habe, als schutzbedürftige Familienangehörige kein eigenständiges Leben führen zu können und auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe gerade durch ihre im Bundesgebiet lebende Pflegemutter dringend angewiesen zu sein, greift nicht durch. Zwar ist der Beschwerde zuzugeben, dass die Annahme einer außergewöhnlichen Härte regelmäßig nicht allein deshalb gerechtfertigt ist, weil es sich bei dem Nachzugswilligen um ein junges Kind handelt. Auf diesen Aspekt hat das Verwaltungsgericht allerdings auch nicht ausschließlich abgestellt. Es hat vielmehr die von der Geburt bis zur Flucht gelebte familiäre Gemeinschaft gewürdigt, das Kindeswohl - nach fast vierjähriger Abwesenheit der Pflegemutter - in den Blick genommen und zudem festgestellt, dass der Antragstellerin mangels (faktischer) Adoptionsmöglichkeit in Somalia ein (erleichterter) Nachzug gemäß § 36a AufenthG verwehrt bleibe. Dieser Würdigung begegnet die Beschwerde neben dem aus ihrer Sicht fehlenden Betreuungsnotstand im Wesentlichen mit dem – wie unten ausgeführt – nicht hinreichenden Hinweis auf eine freiwillige Migrationsentscheidung der übrigen Familienangehörigen, stellt also die erstinstanzliche Würdigung nicht mit Erfolg in Frage. Abgesehen davon ist, was schon das Verwaltungsgericht angedeutet hat, zu berücksichtigen, dass es hier – auch wenn die allgemeine Lage im Herkunftsland als solche grundsätzlich außer Betracht bleiben muss – nicht um einen Nachzug aus „geordneten Verhältnissen“ geht, sondern um die Wiederherstellung einer seit nunmehr vielen Jahren unterbrochenen familiären Lebensgemeinschaft zwischen der Antragstellerin und ihrer Pflegemutter, die dadurch geprägt war, dass zunächst eine Migration von Somalia nach Kenia und danach die - aus der Sicht des Bundesamtes internationalen Schutz rechtfertigende - Flucht der Pflegemutter in das Bundesgebiet erfolgte. Schließlich hat die Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, dass sie auch deshalb den Beistand ihrer Pflegemutter benötigt, weil sie bei einer Rückkehr nach Somalia – unabhängig von den dort bestehenden humanitären Bedingungen sowie den dort bestehenden Konflikten – der Gefahr einer Beschneidung ausgesetzt sei. Auch dieses Argument ist bei der Frage, ob die Antragstellerin als schutzbedürftige Familienangehörige kein eigenständiges Leben führen kann und auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe gerade durch ihre im Bundesgebiet lebende Pflegemutter dringend angewiesen ist, zu berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, als die erstinstanzliche Asylrechtsprechung insoweit in Bezug auf Somalia zum Teil sogar von flüchtlingsrelevanter geschlechtsspezifischer Verfolgung ausgeht (vgl. z.B. Verwaltungsgericht Potsdam, Urteil vom 2. September 2021 – VG 10 K 2419/16.A – juris; noch weiter gehend VG Freiburg, Urteil vom 23. Juni 2021 – A 1 K 6245/18 - juris Rn. 40; zur Rolle der Mutter vgl. auch VG Stuttgart, Urteil vom 8. März 2021 – A 16 K 3860/19 - juris). Nach alledem kommt es auf die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob die Antragstellerin weiterhin durch eine Tante in Kenia betreut werden könne bzw. ob eine Betreuungslücke bestehe, nicht entscheidungserheblich an. Allerdings haben die Pflegeeltern unter eidesstattlicher Versicherung erklärt, dass die Tante, die die Kinder zusammen mit dem Pflegevater in Kenia beaufsichtigt habe, inzwischen wieder nach Somalia zurückgekehrt sei. Sie sei nicht mehr bereit gewesen, die Kinder weiter zu betreuen oder sie bei sich aufzunehmen, nachdem sie entgegen ihrer Erwartung, nur ein paar Monate auf die Kinder aufpassen zu müssen, für fast drei Jahre nicht zu ihren eigenen Kindern nach Somalia habe zurückkehren können. Da es der Antragstellerin nicht zumutbar ist, nach Somalia zurückzukehren, kann es auf sich beruhen, dass - einem Arztbrief zufolge - früher die Schwiegermutter (und die Mutter) der Pflegemutter bei der Betreuung der Kinder mitgeholfen haben. Schließlich ist auch die inzwischen organisierte Betreuung durch ein 17jähriges somalisches Mädchen als unzureichend anzusehen und steht deshalb der Annahme einer außergewöhnlichen Härte nicht entgegen. Die weitere Voraussetzung, wonach die familiäre Hilfe durch die Pflegemutter in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann, zieht die Beschwerde ebenfalls nicht mit Erfolg in Zweifel. Angesichts der Zuerkennung des subsidiären Schutzstatus durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge kann nicht verlangt werden, die familiäre Lebensgemeinschaft in Somalia herzustellen. Ebenso wenig legt die Beschwerde mit Erfolg dar, dass dies in Kenia möglich und zumutbar wäre. Insoweit tritt sie vor allem nicht der Erwägung des Verwaltungsgerichts entgegen, die zugunsten der Pflegemutter getroffene Entscheidung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge umfasse auch die Feststellung, dass diese in Kenia nicht sicher gewesen sei und dorthin nicht zurückkehren könne. Vor diesem Hintergrund kommt es auf den Einwand der Beschwerde, die Antragstellerin habe mit ihrer Großfamilie jahrelang in Kenia gelebt, ohne dass sich ein zwingender Ausreisedruck ergeben habe, nicht mehr entscheidungserheblich an. Im Übrigen dürfte sich dies darauf beziehen, dass sich die Antragstellerin offenbar seit 2018 wegen des Visumverfahrens in Nairobi aufhält. Nach ihren Angaben wird sie dort, nachdem der Pflegevater mit den sechs gemeinsamen Kindern der Pflegeeltern nach Deutschland gereist ist und die sie bisher mitbetreuende Tante nach Somalia zurückgekehrt sei, mit den drei Kindern der Pflegeeltern, die allein leibliche Kinder des Pflegevaters sind, von einem 17jährigen somalischen Mädchen betreut. Die Beschwerde dringt ferner nicht mit der Rüge durch, die unzureichende Betreuung der Antragstellerin in Kenia gehe maßgeblich auf die Entscheidung der Restfamilie, insbesondere des Pflegevaters zurück, nach Deutschland nachzuziehen. Die Familie habe es damit in Kauf genommen, die Antragstellerin unter den gegebenen Umständen zurückzulassen. Der Ansicht der Antragsgegnerin, ein Nachzugsanspruch gemäß § 36 Abs. 2 AufenthG komme nicht in Betracht, wenn sich die Familienangehörigen bereits bei ihrer Trennung der daraus entstehenden Schwierigkeiten bewusst gewesen seien, kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. September 2021 – OVG 3 N 78/21 -). Der Tatbestand der Erforderlichkeit zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte im Sinne von § 36 Abs. 2 AufenthG verlangt eine Beurteilung anhand der jeweiligen objektiven Umstände des Einzelfalles, ob der schutzbedürftige Familienangehörige im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung kein eigenständiges Leben führen kann und zwingend auf die Gewährung einer nur im Bundesgebiet möglichen familiären Lebenshilfe angewiesen ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht eine so hohe Schutzbedürftigkeit, dass es auf subjektive Momente oder Vorstellungen der Familienangehörigen im Zeitpunkt der Trennung bzw. der Flucht oder auf die Frage, ob es sich bei der Trennung um eine „unumgängliche Entscheidung“ handelt, ebenso wenig ankommt wie auf eine sonstige aus behördlicher oder richterlicher Sicht vorzunehmende Bewertung dieser Motivation. Maßgeblich ist allein, wie sich die familiäre Situation bei objektiver Betrachtung im Entscheidungszeitpunkt darstellt, d.h. ob die Versagung der Familienzusammenführung angesichts der aktuellen familiären Situation im Hinblick auf höherrangiges Recht schlechthin unvertretbar wäre (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15/12 – juris Rn. 11). Gemessen daran lässt sich § 36 Abs. 2 AufenthG nicht als Sanktionsnorm in dem Sinne begreifen, dass ein nach dieser Regelung objektiv gebotener Familiennachzug mit der Begründung versagt werden dürfte, die Familienangehörigen hätten sich „sehenden Auges“ in diese Situation begeben. Abgesehen davon, dass sich insoweit kein nachvollziehbarer normativer Anhaltspunkt findet, wäre eines solche Auslegung mit höherrangigem Recht – vor allem Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK - unvereinbar. Im Übrigen kommt der hohen Hürde einer außergewöhnlichen Härte auch ohne Berücksichtigung der bei der Trennung bestehenden Motivlage bei sachgerechter Auslegung die von dem Gesetzgeber vorgesehene Filterfunktion zu (vgl. zu alledem auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. September 2021 – OVG 3 N 78/21 -). Aus denselben Gründen beanstandet die Beschwerde ohne Erfolg, das Verwaltungsgericht habe sich nicht ausreichend damit befasst, ob die Rechtsprechung zur besonderen Härte im Sinne von § 32 Abs. 4 AufenthG auf § 36 Abs. 2 AufenthG übertragen werden müsse. Die Rechtsprechung verneint die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 AufenthG, wenn sich Eltern in Widerspruch zu ihrer früheren Entscheidung, das Kind im Heimatland zurückzulassen, setzen und ohne wesentliche Änderung der von ihnen hingenommenen Lebensumstände des Kindes einen besonderen Härtefall geltend machen (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. August 2020 – OVG 12 B 18.19 – juris Rn. 29 m.w.N.). Darauf kommt es, wenn - wie hier - bereits die Schwelle einer außergewöhnlichen Härte im Sinne der von der Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung erreicht ist, nicht mehr an. Unabhängig davon kann von einem derartigen Selbstwiderspruch nicht ausgegangen werden, wenn der Familienangehörige, zu dem der Nachzug begehrt wird, den Nachzugswilligen gerade nicht aufgrund einer freiwilligen Migrationsentscheidung zurückgelassen hat. Das ist hier in Bezug auf die Pflegemutter der Antragstellerin der Fall. Sie hat ihr Herkunftsland Somalia letztlich nicht aufgrund einer freiwilligen Migrationsentscheidung verlassen, was sich u.a. in der Zuerkennung subsidiären Schutzes durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge manifestiert. Im Hinblick auf das bereits dargelegte Erfordernis einer objektiven Betrachtung, inwieweit ein Familienmitglied zwingend auf Betreuungsleistungen durch ein anderes Familienmitglied angewiesen ist und diese nur im Bundesgebiet erbracht werden können, kommt es ferner nicht darauf an, ob die Pflegeeltern der Antragstellerin es unterlassen haben, ein förmliches Adoptionsverfahren in Somalia durchzuführen. Abgesehen davon spricht einiges dafür, dass dies zumindest in tatsächlicher Hinsicht nicht möglich war. Der Antragstellerin zufolge existiert wegen des durch den Bürgerkrieg bedingten Zusammenbruchs von Verwaltung und Gerichtsbarkeit in Somalia keine funktionierende staatliche Adoptionspraxis, sodass Adoptionen ausschließlich durch Familienbeschluss vorgenommen würden. Diesem durch eine Auskunft der Botschaft der Antragsgegnerin in Nairobi unterlegten Vorbringen ist die Antragsgegnerin nicht durchgreifend entgegengetreten. Nach anderen Quellen gibt es in Somalia weder eine offizielle staatlich geregelte Adoptionspraxis noch ein staatliches Adoptionsrecht; Waisen würden zumeist relativ formlos bei nahen Verwandten oder Pflegefamilien untergebracht; offizielle Dokumente seien zumeist nicht vorzufinden bzw. könnten diese einer Urkundenüberprüfung nicht standhalten (vgl. Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Länderinformation der Staatendokumentation, Somalia, vom 28. Juli 2021, S. 155). Soweit die Antragsgegnerin auf Vorschriften des somalischen Personalstatutsgesetzes zur Adoption hingewiesen hat, besagt dies nichts zur Umsetzung in der Rechtspraxis. Vor diesem Hintergrund führt hier auch der Hinweis auf ein in Deutschland mögliches familiengerichtliches Verfahren zur Anerkennung einer ausländischen Adoption nicht weiter. Schließlich stellt die Beschwerde die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht in Frage, dass auch die weiteren Voraussetzungen für den Familiennachzug, vor allem die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen, glaubhaft gemacht sind. Die Antragstellerin hat mit der Vorlage des Mietvertrags über die von ihrer Pflegemutter seit dem 1. September 2020 angemietete Zwei-Zimmer-Wohnung mit einer Größe von 21,7 m² im Beschwerdeverfahren glaubhaft gemacht, dass ausreichender Wohnraum für sie und ihre Pflegemutter zur Verfügung steht (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Die Wohnungsgröße erlaubt eine Belegung mit zwei Personen (vgl. § 2 Abs. 4 Sätze 1 und 2 AufenthG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 des Hessischen Wohnungsaufsichtsgesetzes vom 4. September 1974, GVBl. I S. 395). Wohnraum zur Aufnahme auch des Pflegevaters sowie der nachgezogenen sechs gemeinsamen Kinder der Pflegeeltern musste nicht nachgewiesen werden, da diese noch in einer staatlichen Erstaufnahmeeinrichtung untergebracht sind; zudem galt das Wohnraumerfordernis nach dem eigenen Vorbringen der Beschwerde für diese Personen nicht als Nachzugsvoraussetzung. Soweit das Verwaltungsgericht einen Ausnahmefall vom Regelerfordernis der Lebensunterhaltsicherung (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) bejaht hat, tritt die Beschwerde auch dieser Würdigung nicht mit Erfolg entgegen. Das Verwaltungsgericht hat einen Ausnahmefall angenommen, weil die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus den bereits zur Annahme einer außergewöhnlichen Härte ausgeführten Gründen im Hinblick auf den grundrechtlichen Schutz der Familie sowie den Anspruch von Kindern auf die für ihr Wohlergehen notwendige Fürsorge (vgl. Art. 7, Art. 24 Abs. 1 und 2 GRCh, Art. 6 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 10 Abs. 1 UN-Kinderrechtskonvention) aus höherrangigem Recht geboten sei. Zwar ist in einem Fall, in dem die in § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG mit der hohen Hürde der „außergewöhnlichen Härte“ zum Ausdruck kommenden einwanderungspolitische Belange durch Art. 6 GG zurückgedrängt werden und sich das Ermessen der Ausländerbehörde verdichtet, nicht automatisch auch eine Ausnahme von dem Regelerfordernis der Lebensunterhaltssicherung vorgezeichnet, denn das vom Gesetzgeber in § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zum Ausdruck gebrachte grundlegende staatliche Interesse, neue Belastungen für die öffentlichen Haushalte durch Zuwanderung zu vermeiden, ist nicht deckungsgleich mit seinem Anliegen, Zuwanderung unter Berücksichtigung der Aufnahme und Integrationsfähigkeit sowie wirtschaftlicher und arbeitsmarktpolitischer Interessen zu gestalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 – 10 C 10.12 – juris Rn. 39). Bei der gebotenen Berücksichtigung auch dieser staatlichen Belange sind hier jedoch die besonderen Umstände anzuerkennen, die einerseits angesichts des Alters und der Lebenssituation der Antragstellerin die baldige Zulassung eines Nachzugs gebieten, die es aber bisher ausgeschlossen haben, dass die Pflegemutter der Antragstellerin die notwendigen Mittel zur Sicherung des Lebensunterhalts selbst erwirtschaftet. Das Verwaltungsgericht hat insoweit im Übrigen zutreffend zugrunde gelegt, dass die Pflegemutter der Antragstellerin bereits positive Integrationsschritte vollbracht hat, die vor dem Hintergrund ihrer früheren Erwerbstätigkeit eine positive Prognose ihrer Integration erlauben. Dem können auch nicht der Ehemann und die gemeinsamen Kinder sowie die damit einhergehende Schwierigkeit für die Pflegemutter, den Lebensunterhalt vollständig zu erwirtschaften, entgegengehalten werden. Der Nachzug des Ehemannes und der gemeinsamen Kinder gemäß § 36a Abs. 1 Satz 2 AufenthG hing nicht von der Sicherung des Lebensunterhaltes ab; der Gesetzgeber erwartet also jedenfalls grundsätzlich nicht, dass die Pflegemutter der Antragstellerin als subsidiär Schutzberechtigte für den Lebensunterhalt des Ehemannes und der gemeinsamen Kinder aufkommt. Ferner wendet die Beschwerde ohne Erfolg ein, der somalische Reisepass der Antragstellerin sei nicht visierfähig und über eine Ausnahme von der Passpflicht sei (noch) nicht positiv entschieden, sodass es an der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG fehle. Angesichts der insoweit vergleichbaren Verfahren der sechs weiteren Kinder, denen die Antragsgegnerin Visa zum Familiennachzug erteilt hat, kann auch hier eine Ausnahme von der Passpflicht durch die nach § 3 Abs. 2 AufenthG zuständige Stelle nicht versagt werden. Sachliche Gründe für eine abweichende Beurteilung legt die Beschwerde nicht dar. Zu der Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null verhält sich die Beschwerde nicht hinreichend. Sie begegnet im Übrigen keinen Bedenken, weil für eine auf Versagung des begehrten Visums gerichtete Ermessensbetätigung im Hinblick auf die angeführten Umstände des Einzelfalles kein Raum mehr bleibt. Der Antragstellerin steht schließlich auch der erforderliche Anordnungsgrund zur Seite. Für eine besondere Dringlichkeit sprechen das Kindeswohl und dessen drohende Beeinträchtigung bei einem weiteren Abwarten. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, dass das Visumverfahren bereits rund drei Jahre dauert, die Trennung von der Pflegemutter noch länger zurückliegt und es der Antragstellerin im Hinblick auf Abs. 19 Abs. 4 GG unzumutbar ist, den rechtskräftigen Ausgang eines Hauptsacheverfahrens, das weitere Jahre in Anspruch nehmen wird, abzuwarten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 8 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).