OVG 3 B 5.16

Leitsatz: 1. Familienangehörige der in § 2 Abs 2 Nr 1 bis 5 FreizügG/EU genannten Unionsbürger, zu denen nach § 3 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU auch der Ehegatte zählt, haben gemäß § 3 Abs 1 S 1 FreizügG/EU das Recht nach § 2 Abs 1 FreizügG/EU, wenn sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen.(Rn.16) 2. Ehegatten, die nicht Unionsbürger sind, behalten nach § 3 Abs 5 S 1 Nr 1 FreizügG/EU bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe ein Aufenthaltsrecht, wenn sie die für Unionsbürger geltenden Voraussetzungen des § 2 Abs 2 Nr 1 bis 3 oder Nr 5 FreizügG/EU erfüllen und wenn die Ehe bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungs- oder Aufhebungsverfahrens mindestens drei Jahre bestanden hat, davon mindestens ein Jahr im Bundesgebiet.(Rn.16) 3. Das akzessorische Aufenthaltsrecht eines Drittstaatsangehörigen entfällt nicht erst mit der späteren Scheidung, sondern bereits mit dem Wegzug seiner freizügigkeitsberechtigten Ehefrau aus dem Bundesgebiet, wenn er ohne sie im Bundesgebiet verbleibt und, anders als in § 3 Abs 5 S 1 Nr 1 FreizügG/EU vorausgesetzt, noch kein gerichtliches Scheidungsverfahren eingeleitet ist.(Rn.17) 4. Einem Wiederaufleben des Aufenthaltsrechts nach der Wiedereinreise der Ehefrau bis zur Einleitung eines gerichtlichen Scheidungsverfahrens steht bereits der Wortlaut von Art 13 der Freizügigkeitsrichtlinie (juris: EGRL 38/2004) entgegen.(Rn.20) Die Berufung wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Der angegriffene Bescheid, mit dem der Beklagte den Verlust des Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 in Verbindung mit § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU festgestellt hat, ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU kann bei Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, der Verlust des Freizügigkeitsrechts festgestellt und die Aufenthaltskarte eingezogen werden, wenn die Voraussetzungen des Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 1 innerhalb von 5 Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind oder nicht vorliegen. Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (so in Bezug auf die Verlustfeststellung BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 1 C 22/14 – juris Rn. 11 f. = NVwZ-RR 2015, 910). Familienangehörige der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 FreizügG/EU genannten Unionsbürger, zu denen nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU auch der Ehegatte zählt, haben gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU das Recht nach § 2 Abs. 1, wenn sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen. Ehegatten, die nicht Unionsbürger sind, behalten nach § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe ein Aufenthaltsrecht, wenn sie die für Unionsbürger geltenden Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 oder Nr. 5 erfüllen und wenn die Ehe bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungs- oder Aufhebungsverfahrens mindestens drei Jahre bestanden hat, davon mindestens ein Jahr im Bundesgebiet. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Kläger, der im Hinblick auf die im Juni 2016 geschiedene Ehe nicht mehr Familienangehöriger einer Unionsbürgerin ist, hat kein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU erworben. Das akzessorische Aufenthaltsrecht des Klägers – einem Drittstaatsangehörigen - ist nicht erst mit der späteren Scheidung, sondern bereits mit dem Wegzug seiner freizügigkeitsberechtigten Ehefrau aus dem Bundesgebiet im März 2014 erloschen, weil er ohne sie im Bundesgebiet geblieben ist und zu diesem Zeitpunkt, anders als in § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU vorausgesetzt, noch kein gerichtliches Scheidungsverfahren eingeleitet war. Dies ergibt sich unmissverständlich aus dem Urteil des EuGH vom 16. Juli 2015 zu Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (Freizügigkeitsrichtlinie) in der Rechtssache C-218/14 – Singh – (juris = NVwZ 2015, 1431). Das abgeleitete Aufenthaltsrecht des Familienangehörigen eines Unionsbürgers, der selbst nicht Unionsbürger ist, setzt nach Art. 7 Abs. 2 Freizügigkeitsrichtlinie ein Begleiten oder Nachziehen, d.h. einen gemeinsamen Aufenthalt der Eheleute im Aufnahmemitgliedstaat voraus, wobei ein Getrenntleben unschädlich ist (EuGH, Urteil vom 8. November 2012 – C-40/11 – juris Rn. 58). Es erlischt allerdings bei einem Wegzug des Unionsbürgers aus dem Aufnahmemitgliedstaat dann nicht, wenn vor dem Wegzug das gerichtliche Scheidungsverfahren bereits eingeleitet war. Diese Rechtsprechung hat der EuGH mit weiterem Urteil vom 30. Juni 2016 bestätigt (Rechtssache C-115/15 – Secretary of State for the Home Department/NA -, NVwZ 2016, 1471 Rn. 34 f.). Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, aus dem Urteil des EuGH in der Rechtssache C-218/14 werde nicht ganz klar, wie die Konstellation beurteilt werden müsse, in der die Ehe zwar die geforderten drei Jahre gedauert habe, der Unionsbürger jedoch danach den Aufnahmemitgliedstaat verlasse und gegebenenfalls ein Scheidungsverfahren einleite (so Epiney, NVwZ 2016, 503, 504), teilt der Senat diese Zweifel nicht. Solange der Drittstaatsangehörige – wie der Kläger - kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU im Aufnahmemitgliedstaat erlangt hat, kommt es auf die in Art. 13 Abs. 2 a) Freizügigkeitsrichtlinie, § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU normierte Dauer der Ehe für den Verlust des Aufenthaltsrechtes wegen dessen Akzessorietät von vornherein nicht an, wenn das gerichtliche Scheidungsverfahren erst nach der Ausreise des freizügigkeitsberechtigten Ehegatten aus dem Aufnahmemitgliedstaat eingeleitet wird, auch wenn dieser Zeitpunkt durchaus von Zufällen abhängt (EuGH, Urteil vom 16. Juli 2015 – C-218/14 – juris Rn. 61 f., 65 ff.; ebenso Hailbronner, AuslR, Kommentar, § 3 FreizügG/EU Rn. 59a; kritisch Oberhäuser, in: Hofmann, Ausländerrecht, § 3 FreizügG/EU Rn. 38; Pfersich, ZAR 2015, 398 f.). Der Erwerb eines eigenständigen Aufenthaltsrechts des Klägers folgt ferner nicht daraus, dass sich die frühere Ehefrau des Klägers im August 2015 erneut im Bundesgebiet niedergelassen hat. Die Rechtsprechung des EuGH, wonach das durch den Wegzug des Unionsbürgers erloschene abgeleitete Freizügigkeitsrecht mit der Scheidung nicht wieder auflebt (vgl. Urteil vom 16. Juli 2015 – C-218/14 – Rn. 67), ist auch auf denjenigen Fall übertragbar, in dem der Unionsbürger nach der Trennung der Eheleute und dem Wegzug in den Aufnahmemitgliedstaat zurückkehrt. Hierbei kann offen bleiben, ob die Ehefrau des Klägers nach ihrer Wiedereinreise im August 2015 weiterhin freizügigkeitsberechtigt war, denn selbst wenn man dies unterstellt, kann der Kläger daraus nichts zu seinen Gunsten herleiten. Einem Wiederaufleben des Aufenthaltsrechts nach der Wiedereinreise der Ehefrau bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungsverfahrens steht bereits der Wortlaut von Art. 13 der Freizügigkeitsrichtlinie entgegen. Die Vorschrift regelt nur die „Aufrechterhaltung“ (retention, maintien) eines bestehenden Aufenthaltsrechts bei einer Scheidung oder Aufhebung der Ehe, nicht jedoch das Wiederaufleben eines bereits erloschenen Freizügigkeitsrechts (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 2015 - C-218/14 – Singh – juris Rn. 67 = NVwZ 2015, 1431; Urteil vom 30. Juni 2016 - C-115/15 – NVwZ 2016, 1471 Rn. 35). Gleiches gilt in Bezug auf § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU („behalten … ein Aufenthaltsrecht“). Daraus folgt, dass das abgeleitete Aufenthaltsrecht bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungsverfahrens bestanden haben muss. Die nicht mehr gelebte eheliche Lebensgemeinschaft bedarf keines weiteren Schutzes mehr, wenn der Unionsbürger den Aufnahmemitgliedstaat ohne den drittstaatsangehörigen Ehegatten verlassen hat. Nach dem Wegzug bleibt das eheliche Band zwar in formaler Hinsicht bis zur Scheidung bestehen, es fehlt jedoch der freizügigkeitsrechtliche Anknüpfungspunkt für ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht. Daran ändert auch ein erneuter Zuzug des Unionsbürgers nichts, solange die eheliche Lebensgemeinschaft nicht wieder aufgenommen wird. Art. 7 Abs. 2 der Freizügigkeitsrichtlinie fordert ein Nachziehen oder Begleiten des Unionsbürgers durch den Familienangehörigen in den Aufnahmemitgliedstaat, woran es bei einer Rückkehr des Unionsbürgers in den Aufnahmemitgliedstaat nach einer Trennung der Eheleute mangelt. Die Situation des Klägers und seiner Ehefrau ist nicht damit vergleichbar, dass die Eheleute bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens ununterbrochen – wenn auch getrennt lebend – im Aufnahmemitgliedstaat verbleiben und durch dieses „Begleiten“ den Bestand des Aufenthaltsrechts sichern. Der Beklagte hat das ihm nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU zustehende Ermessen erkannt, ausgeübt und es – im Hinblick auf die inzwischen eingetretenen veränderten tatsächlichen Verhältnisse - in der mündlichen Verhandlung in zulässiger Weise ergänzt, § 114 Satz 2 VwGO. Ermessensfehler sind insoweit nicht ersichtlich. Der Beklagte hat die im Bundesgebiet bestehenden Bindungen des Klägers und dessen wirtschaftliche und persönliche Situation in seine Erwägungen eingestellt und ist zu dem nicht zu beanstandenden Ergebnis gekommen, es sei noch keine Verfestigung des Aufenthaltes eingetreten, die dessen Beendigung als unverhältnismäßig erscheinen lasse. Der Aufenthalt des Klägers war von eher geringer Dauer und seine wirtschaftliche Situation ist trotz der derzeitigen Sicherung des Lebensunterhaltes wegen des befristeten Arbeitsverhältnisses und der noch bestehenden Probezeit unsicher. Dass der Kläger schon zuvor erwerbstätig war, hat der Beklagte ebenfalls berücksichtigt. Insgesamt brauchte er der wirtschaftlichen Situation des Klägers im Übrigen auch deshalb kein ausschlaggebendes Gewicht beizumessen, weil der Kläger die frühere Erwerbstätigkeit jedenfalls bei dem Wegzug der Ehefrau und damit bei Erlöschen des Aufenthaltsrechts noch nicht lange ausgeübt hatte. Zu persönlichen Bindungen im Bundesgebiet, die einer Aufenthaltsbeendigung entgegenstehen, hat der Kläger nichts Wesentliches vorgetragen. Familienmitglieder leben hier nicht. Der Kläger hat ferner kein ehegattenunabhängiges Aufenthaltsrecht nach nationalem Recht - § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG – erworben, weil die eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet nicht während eines Zeitraumes von drei Jahren gelebt worden ist. Insoweit kommt es auf den tatsächlichen und nicht – wie im Unionsrecht – auf den rechtlichen Bestand der Ehe an (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. September 1998 – 1 B 92/98 – juris Rn. 4). Eine Aufenthaltserlaubnis nach § 18 AufenthG ist nicht Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, weil sie im Verwaltungsverfahren nicht beantragt worden ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist zuzulassen, weil der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zukommt. Die betrifft namentlich die Frage, ob das von einem Unionsbürger abgeleitete Freizügigkeitsrecht eines getrennt lebenden Ehegatten, der selbst Drittstaatsangehöriger ist, wieder auflebt, wenn der Unionsbürger den Aufnahmemitgliedstaat, in dem der Ehegatte verbleibt, zunächst verlässt, dann jedoch erneut einreist, ohne dass die eheliche Lebensgemeinschaft wieder aufgenommen wird. Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Kläger ein Recht auf Freizügigkeit in der Bundesrepublik Deutschland zusteht. Der 1981 geborene Kläger, nigerianische Staatsangehöriger, heiratete im April 2008 eine bulgarische Staatsangehörige und lebte eigenen Angaben zufolge zunächst mit ihr in Griechenland. Das Ehepaar reiste – ebenfalls eigenen Angaben zufolge - am 27. Dezember 2012 in das Bundesgebiet ein, um sich hier dauerhaft aufzuhalten. Die Ehefrau legte einen Arbeitsvertrag als Reinigungskraft vor. Der Beklagte erteilte dem Kläger am 29. Januar 2013 eine bis zum 28. Januar 2018 gültige Aufenthaltskarte für Familienangehörige von Unionsbürgern nach § 5 Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU. Nachdem eine Überprüfung des Melderegisters ergeben hatte, dass die Ehefrau des Klägers seit dem 12. März 2014 nach Bulgarien verzogen war und der Kläger angegeben hatte, seit dem 7. Januar 2014 von seiner Ehefrau getrennt zu leben, stellte der Beklagte mit Bescheid vom 22. Januar 2015 unter Androhung der Abschiebung fest, dass der Kläger sein Freizügigkeitsrecht im Bundesgebiet verloren und kein Daueraufenthaltsrecht erworben habe. Mit der hiergegen gerichteten Klage hat der Kläger geltend gemacht, ein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach § 3 Abs. 5 FreizügG/EU erworben zu haben, weil er länger als 3 Jahre mit einer EU-Angehörigen verheiratet gewesen sei und das Ehepaar länger als ein Jahr im Bundesgebiet gelebt habe. Die – zu diesem Zeitpunkt noch – nicht erfolgte Scheidung dürfe nicht zu seinen Lasten gehen, weil anderenfalls noch nicht geschiedene Ehegatten schlechter gestellt wären als bereits geschiedene Eheleute. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 4. Februar 2016 abgewiesen, soweit der Beklagte den Verlust des Freizügigkeitsrechts festgestellt und den Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts verneint hatte. Mit seiner von dem Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter und beruft sich auf den Erwerb eines eigenständigen Aufenthaltsrechts. Der Wortlaut des § 3 Abs. 5 FreizügG/EU beziehe sich nur deshalb nicht ausdrücklich auch auf getrennt lebende Eheleute, weil der EU-Gesetzgeber davon ausgegangen sei, dass Familienangehörigen nach § 3 Abs. 1 FreizügG/EU ein Aufenthaltsrecht zustehe. Die von dem Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung stehe im Widerspruch zu § 1565 Abs. 2 BGB, der vor einer Scheidung ein Trennungsjahr fordere. Folge man dem Verwaltungsgericht, verliere § 3 Abs. 5 FreizügG/EU seine praktische Bedeutung. Unabhängig davon sei die behördliche Ermessensausübung fehlerhaft, weil angesichts der persönlichen und wirtschaftlichen Situation des Klägers kein öffentliches Interesse an dessen Aufenthaltsbeendigung bestehe. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung einen Arbeitsvertrag vorgelegt, wonach er vom 2. Mai 2017 bis zum 1. Mai 2018 bei der Z... KG als Arbeitnehmer beschäftigt wird. Im Juli 2017 erzielte er ein Bruttoeinkommen von 1.764,27 Euro. Außerdem hat er Lohnabrechnungen für eine inzwischen beendete und seinen Angaben zufolge seit Mai 2015 ausgeübte Tätigkeit als Zusteller vorgelegt, wonach sich das Bruttoeinkommen im Dezember 2015 auf 933,62 Euro belief. Am 25. August 2015 hat sich die Ehefrau des Klägers erneut im Bundesgebiet – in Ludwigshafen – angemeldet, wo sie den Angaben des Klägers zufolge erwerbstätig ist. Die Ehe wurde am 17. Juni 2016 in Nigeria rechtskräftig geschieden; der Scheidungsantrag datiert aus dem Januar 2016. Der Kläger beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 4. Februar 2016 insoweit zu ändern, als die Klage abgewiesen wurde und den Bescheid des Beklagten vom 22. Januar 2015 zu Ziffer 1 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angegriffene Urteil und weist auf die neueste Rechtsprechung des EuGH hin. Das Ermessen sei im Hinblick auf die geringe Aufenthaltsdauer im Bundesgebiet und die geringe Verfestigung des Aufenthaltes ordnungsgemäß ausgeübt. Auch wenn der Kläger nunmehr einen – erst rund vier Monate vor der mündlichen Verhandlung geschlossenen - Arbeitsvertrag vorgelegt habe und seinen Lebensunterhalt sichere, bleibe es bei der zu seinen Lasten getroffenen Ermessensentscheidung. Der Kläger befinde sich noch in der Probezeit, und der Vertrag sei zudem auf ein Jahr befristet. Hinzu komme, dass der Kläger die Dauer der früheren Erwerbstätigkeiten nicht nachgewiesen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.