OVG 3 M 49.16

Leitsatz: Es liefe dem Gebot der Rechtsschutzgleichheit zuwider, einem unbemittelten Beteiligten wegen Fehlens der Erfolgsaussichten seines Rechtsschutzbegehrens Prozesskostenhilfe zu verweigern, obwohl eine Beweisaufnahme ernsthaft in Betracht kommt und keine konkreten und nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beweisaufnahme mit großer Wahrscheinlichkeit zu seinem Nachteil ausgehen würde.(Rn.5) Auf die Beschwerde der Kläger zu 1. und 2. wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 2. Mai 2016 geändert. Den Klägern zu 1. und 2. wird Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren bewilligt und zu ihrer Vertretung wird ihnen Rechtsanwältin ..., Hamburg, beigeordnet (§ 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 114 ff. ZPO). Die von den Klägern zu 1. und 2. eingelegte Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 2. Mai 2016 - die Klägerin zu 3. hat nach der Klage auch ihren Antrag auf Prozesskostenhilfe zurückgenommen - ist begründet. Die Kläger zu 1. und 2. haben nach § 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 114 ff. und § 121 ZPO einen Anspruch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts für das erstinstanzliche Verfahren. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet im Verfahren der ersten Instanz hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig. Die Bejahung hinreichender Erfolgsaussichten setzt grundsätzlich nicht voraus, dass der Prozesserfolg schon gewiss ist. Es genügt vielmehr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, die jedenfalls dann gegeben ist, wenn der Ausgang des Verfahrens offen ist und ein Obsiegen ebenso in Betracht kommt wie ein Unterliegen (BVerwG, Beschluss vom 8. März 1999 - 6 B 121.98 -, juris Rn. 8; VGH Mannheim, Beschluss vom 21. November 2006 - 11 S 1918/06 -, juris Rn. 7; Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl., § 166 Rn. 8). Prozesskostenhilfe darf demgegenüber verweigert werden, wenn die Erfolgschance lediglich eine entfernte ist (BVerfG, Beschluss vom 13. März 1990 - 2 BvR 94/88 -, juris Rn. 26). Hieran gemessen hat die Klage, mit der die Kläger, Yeziden aus dem Nordirak, die Erteilung von Visa zum Nachzug zu dem durch Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 2. April 2015 als Flüchtling anerkannten B...erstreben, hinreichende Aussicht auf Erfolg. Nach § 36 Abs. 1 AufenthG ist den Eltern eines minderjährigen Ausländers, der (u.a.) eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG besitzt, abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 und § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (Erfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts und ausreichenden Wohnraums) eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn sich kein personensorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet aufhält. Wie sich aus dem Abstammungsgutachten des Instituts für Rechtsmedizin des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf vom 28. Oktober 2015 ergibt, ist die Klägerin zu 1. die Mutter („Mutterschaft praktisch erwiesen“) des B..., dem auf Grund der Flüchtlingsanerkennung in dem Bescheid vom 2. April 2015 von der Beigeladenen am 4. Mai 2015 eine bis zum 3. Mai 2018 gültige Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 AufenthG erteilt worden ist. Soweit das Verwaltungsgericht einen Nachzugsanspruch der Klägerin zu 1. nach § 36 Abs. 1 AufenthG für „voraussichtlich nicht“ gegeben hält, weil die Minderjährigkeit des B... nicht feststehe und alle nicht legalisierten Urkunden lediglich in Kopie vorlägen, so dass ihre Echtheit nicht gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 438 Abs. 1 ZPO geprüft werden könne, so ist darauf hinzuweisen, dass es dem Gebot der Rechtsschutzgleichheit zuwider liefe, dem unbemittelten Beteiligten wegen Fehlens der Erfolgsaussichten seines Rechtsschutzbegehrens Prozesskostenhilfe zu verweigern, obwohl eine Beweisaufnahme ernsthaft in Betracht kommt und keine konkreten und nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beweisaufnahme mit großer Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgehen würde (vgl. BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 25. April 2012 - 1 BvR 2869/11 -, juris Rn. 18, Beschluss vom 14. April 2003 - 1 BvR 1998/02 -, juris Rn. 11; BVerfG, 2. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 19. Februar 2008 - 1 BvR 1807/07 -, juris Rn. 20, 22; BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 20. Februar 2002 - 1 BvR 1450/00 -, juris Rn. 12). Vorliegend erscheint nicht ausgeschlossen, dass Originalurkunden dem Verwaltungsgericht, das diese indessen bisher nicht angefordert hat, oder der Botschaft der Beklagten, die die von den Klägern zu 1. und 2. persönlich gestellten Visumanträge entgegengenommen hat, vorgelegt werden könnten, falls dies erforderlich sein sollte. Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass bisher weder das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge noch das Amtsgericht Hamburg-Harburg, das den Sohn der Klägerin, B..., am 11. März 2015 persönlich angehört und mit Beschluss vom selben Tag das Ruhen der elterlichen Sorge der nach dem Tod des Vaters allein sorgeberechtigten, sich aber in einem Flüchtlingslager im Irak aufhaltenden Mutter festgestellt und den Bruder S... zu seinem Vormund bestellt hat, Anlass gesehen haben, Zweifel an dem angegebenen Geburtsdatum des B... zu äußern und etwa ein Altersgutachten in Auftrag zu geben. Für den am 7. Juli 1997 geborenen Kläger zu 2., für den die Mutterschaft der Klägerin zu 1. dem Abstammungsgutachten des Instituts für Rechtsmedizin des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf vom 28. Oktober 2015 zufolge ebenfalls „praktisch erwiesen“ ist, sind hinreichende Erfolgsaussichten der Klage ebenfalls zu bejahen. Das Verfahren wirft schwierige, bislang ungeklärte Rechts- und Tatfragen auf, die mit Blick auf das Recht auf effektiven und gleichen Rechtsschutz nicht im Prozesskostenhilfeverfahren entschieden werden können (vgl. BVerfG, 3. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 20. Juni 2016 - 2 BvR 748/13 -, juris Rn. 12). In tatsächlicher Hinsicht bedarf es der Klärung, ob der Visumantrag, für den die Kläger persönlich in der Botschaft der Beklagten in Amman erst am 16. Juli 2015, also neun Tage nach Vollendung des 18. Lebensjahres des Klägers zu 2., ihre Unterlagen vorgelegt haben, bereits fristwahrend mit Anwaltsschreiben vom 21. April 2015 in der Botschaft in Teheran bzw. mit Anwaltsschreiben vom 22. Mai 2015 in der Botschaft in Ankara gestellt worden sind. Ob und wann die in Abschrift im Visumverfahren vorgelegten Schreiben bei der jeweiligen Botschaft eingegangen sind, hat die Beklagte, soweit ersichtlich, bisher nicht abschließend ermittelt, sondern der Beigeladenen im Juli 2015 lediglich mitgeteilt, die Botschaft Amman könne „nicht bestätigen, dass das Schreiben fristwahrend bei Botschaft Ankara eingegangen ist“. Dagegen haben die Prozessbevollmächtigten der Kläger der Beigeladenen einen Fax-Sendebericht vom 22. Mai 2015 vorgelegt, der für die in dem Schreiben an die Botschaft Ankara angegebene Faxnummer das Ergebnis „OK“ vermerkt. Für den Fall der Antragstellung vor Vollendung des 18. Lebensjahres würde sich die Rechtsfrage einer Anwendbarkeit des § 32 Abs. 1 AufenthG im Hinblick darauf stellen, dass der Klägerin zu 1. als Yezidin aus dem Nordirak bei Einreise nach Deutschland voraussichtlich eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2, 1. Alternative AufenthG wird erlangen können (vgl. Beschluss des Senats vom 21. Dezember 2015 - OVG 3 S 95.15 -, juris Rn. 2,3). Dies entspricht jedenfalls der bisherigen Praxis des Bundesamts für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge, das dem Bruder des Klägers zu 2. sogar ohne Anhörung nach Aktenlage die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt hat. Je nachdem, wie diese Tatsachen- und Rechtsfragen entschieden werden, käme es nicht darauf an, dass ein Verbleib des mittlerweile volljährigen Klägers zu 2. im Flüchtlingslager im Nordirak auch dann keine außergewöhnliche Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 AufenthG darstellen dürfte, wenn - wie mit der Klagebegründung vorgetragen - die gesamte engere Familie sich mittlerweile in Deutschland aufhielte. Die Kläger sind nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten der Prozessführung aufzubringen. Ihnen ist ein Rechtsanwalt ihrer Wahl beizuordnen, weil dies nach dem Gegenstand des Verfahrens und den Umständen erforderlich ist. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).