OVG 3 N 136.13

Leitsatz: 1. Sofern laufende Einnahmen im maßgeblichen Zeitraum in unterschiedlicher Höhe zufließen, kann nach der § 11 SGB II (juris: SGB 2) konkretisierenden Regelung des § 2 Abs. 3 Alg II-V (juris: AlgIIV 2008) das monatliche Durchschnittseinkommen der letzten sechs Monate zu Grunde gelegt werden.(Rn.3) 2. Überstunden sind berücksichtigungsfähig.(Rn.4) Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20. September 2013 wird abgelehnt. Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt die Beklagte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst trägt. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 5.000,00 EUR festgesetzt. Der auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die Beklagte zeigt keine ernstlichen Richtigkeitszweifel an der allein angegriffenen Ansicht des Verwaltungsgerichts auf, dem streitgegenständlichen Visum zum Ehegattennachzug stehe die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht entgegen. Das Verwaltungsgericht hat bei der von ihm gemäß § 2 Abs. 3 AufenthG mit dem positiven Ergebnis angestellten Prognose, dass der Lebensunterhalt der Kläger in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gesichert sei, - und nicht etwa im Rahmen einer Beweislastentscheidung - sowohl die Entlohnung für die in dem Arbeitsvertrag des Klägers zu 2) ausdrücklich festgelegte monatliche Arbeitszeit als auch die Vergütung für Überstunden zu Grunde gelegt, welche der Kläger zu 2) während der letzten sechs Monate durchschnittlich geleistet hatte. Das gegen die Einbeziehung der Überstunden gerichtete Vorbringen greift nicht durch. Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, Überstunden seien bei der Prognose als Einkommen zu berücksichtigen, steht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts richtet sich (auch) die Ermittlung des für die Prognoseentscheidung maßgeblichen Einkommens bei erwerbsfähigen Ausländern und Personen, die mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft leben, seit dem 1. Januar 2005 grundsätzlich nach den entsprechenden Bestimmungen des SGB II. Hierbei ist Ausgangspunkt für die Berechnung des zur Verfügung stehenden Einkommens § 11 SGB II (BVerwG, Urteil vom 26. August 2008 - 1 C 32.07 -, juris Rn. 19 ff; Urteil vom 29. November 2012 - 10 C 4.12 -, juris Rn. 25 ff). Einkommen im Sinne dieser Regelung sind alle geldwerten und zur endgültigen Verwendung zufließenden tatsächlichen Leistungen (BSG, Urteil vom 30. Juli 2008 - B 14 AS 26.07 R-, juris Rn. 19 ff; Urteil vom 23. August 2011 - B 14 AS 165.10 R - juris Rn. 21 ff; zur im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerregelung des § 76 BSGH: BVerwG, Urteil vom 18. Februar 1999 - 5 C 14.98 -, juris Rn. 11 ff; Urteil vom 19. Februar 2001 - 5 C 4.00 -, juris Rn. 7). Sofern laufende Einnahmen im maßgeblichen Zeitraum in unterschiedlicher Höhe zufließen, kann nach der § 11 SGB II konkretisierenden Regelung des § 2 Abs. 3 Alg II-V ein monatliches Durchschnittseinkommen zu Grunde gelegt werden. Dies hat das Verwaltungsgericht im Hinblick auf die von dem Kläger zu 2) in den Monaten März bis August 2013 geleisteten Überstunden getan. Die Beklagte hat auch nicht die Ansicht des Verwaltungsgerichts schlüssig in Frage gestellt, der Zufluss finanzieller Mittel zur Lebensunterhaltssicherung der Kläger sei hinreichend verlässlich. Das Verwaltungsgericht hat insoweit den Schwankungen in dem tatsächlichen monatlichen Einkommen des Klägers zu 2) dadurch Rechnung getragen, dass es, gestützt auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. April 2013 - 10 C 10.12 - (juris Rn. 34), das Durchschnittseinkommen der letzten sechs Monate errechnete. Der hiergegen gerichtete Einwand der Beklagten, dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts habe kein Sachverhalt zu Grunde gelegen, in dem Überstunden für das Erreichen der Bonitätsgrenze relevant gewesen wären, verhält sich schon nicht dazu, dass der Einkommensbegriff des § 11 SGB II, wie dargelegt, auf den tatsächlichen Zufluss abstellt. Die weiterhin aufgestellte Behauptung, dass die von dem Kläger zu 2) geleisteten Überstunden „stark“ schwankten, ist nicht hinreichend substantiiert. Die Beklagte geht weder darauf ein, dass der Kläger nach seinem durch die Verdienstabrechnungen bestätigtem Vorbringen im Mai und August 2013 Urlaub genommen hatte, noch setzt sie sich damit auseinander, dass in dem Tätigkeitsbereich des Klägers zu 2) - der Gastronomie - Überstunden üblich sind. Zudem ist die von der Beklagten aus den Schwankungen gezogene Schlussfolgerung, die Anzahl der Überstunden stehe „im Belieben“ des Klägers zu 2), eine Mutmaßung. Auch mit ihrem übrigen Vorbringen erschüttert die Beklagte die Prognose des Verwaltungsgerichts nicht, dass auch künftig voraussichtlich kein Anspruch auf (ggf. aufstockende) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II besteht (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: BVerwG, Urteil 26. August 2008 a.a.O., juris Rn. 21; Urteil vom 16. August 2011 - 1 C 4.10 -, juris Rn. 15). Mit der geltend gemachten „Auffälligkeit“, der Kläger zu 2) habe erst nach Ablehnung des beantragten Visums begonnen, verstärkt Überstunden zu leisten, hat sich das Verwaltungsgericht befasst. Es führt insoweit aus, es sei grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn ein Betroffener sein Verhalten ändere, um die Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung zu schaffen. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn diese „Anpassung“ mit einem verbotenen Verhalten einhergehe oder davon auszugehen sei, dass die Verhaltensänderung nach Erteilung der erstrebten Genehmigung wieder aufgegeben werde. Für beides bestünden vorliegend keine Anhaltspunkte. Gegenteilige für ein verbotenes oder lediglich vorübergehendes Verhalten sprechende Anhaltspunkte zeigt die Beklagte nicht auf. Der von ihr behauptete Umstand, dass der Kläger zu 2) nicht zur Vorlage einer Bescheinigung seines Arbeitgebers über regelmäßig anfallende Überstunden bereit gewesen sei, steht einer tatsächlichen Verhaltensänderung, die zu den Lebensunterhalt voraussichtlich dauerhaft sichernden Einkünften führt, nicht entgegen. Darüber hinaus setzt sich die Beklagte nicht damit auseinander, dass der Arbeitgeber des Klägers zu 2) den noch vor der Heirat der Kläger geschlossenen Arbeitsvertrag vor Beantragung des Visums auf unbefristete Zeit verlängerte und den Kläger zu 2) in eine höhere Tarifgruppe einstufte sowie im Laufe des Klageverfahrens eine erneute Höherstufung vornahm und die monatliche Arbeitszeit erhöhte. Soweit die Beklagte „verschiedene Möglichkeiten“ anführt, welche sie in der mündlichen Verhandlung vorgeschlagen habe, um eine größere Verbindlichkeit bzw. Verlässlichkeit der Mehrarbeit nachzuweisen, genügt dieser pauschale Hinweis nicht dem Darlegungserfordernis. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).