OVG 2 S 27.18

Leitsatz: 1. Gegenüber der Ankündigung der Abschiebung aus der Haft besteht kein Rechtsschutzinteresse mehr, wenn sie sich dadurch erledigt hat, dass der Ausreisepflichtige nach Verbüßung der gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe aus der Haft entlassen worden ist, ohne dass die Ankündigung umgesetzt worden wäre.(Rn.6) 2. In Betracht kommt die Anerkennung eines Rechtsschutzbedürfnisses für einen Antrag nach § 80 Abs 5 VwGO in Fällen, in denen nicht ersichtlich ist, dass die Ausländerbehörde die fehlende Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht missachtet und eine so genannte faktische Vollziehung droht, lediglich dann, wenn das Rechtsschutzbegehren einen selbständigen Mangel der Abschiebungsandrohung betrifft.(Rn.9) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. April 2018 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von dem Antragsteller dargelegten Gründe, die den Umfang der Überprüfung im Beschwerdeverfahren bestimmen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. 1. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers – VG 13 K 258.16 – gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 29. August 2016 bleibt ohne Erfolg. a) Dies gilt zunächst, soweit der Antrag sich gegen die in Ziff. 1 des Bescheides getroffene Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts des Antragstellers (§ 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 FreizügG/EU) richtet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO insoweit als unstatthaft zurückgewiesen, da die Klage gegen die Verlustfeststellung bereits kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung habe, denn weder habe der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der Verlustfeststellung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet noch ergebe sich ihre sofortige Vollziehbarkeit aus der gesetzlichen Regelung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3, Satz 2 VwGO). Dies greift die Beschwerde nicht an. Im Übrigen stellt der Antragsgegner die aufschiebende Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 1 VwGO nicht in Abrede. Er hatte darauf bereits in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Bescheides hingewiesen. Erstinstanzlich hat er deshalb beantragt, den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz als unzulässig zurückzuweisen. b) Ebenso wenig greift die Beschwerde durch, soweit das Verwaltungsgericht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die in Ziff. 2 des Bescheides vom 29. August 2016 enthaltene Ankündigung der Abschiebung aus der Haft und die hilfsweise ausgesprochene Abschiebungsandrohung nach Bulgarien abgelehnt hat. Gegenüber der Ankündigung der Abschiebung aus der Haft besteht kein Rechtsschutzinteresse mehr. Sie hat sich dadurch erledigt, dass der Antragsteller im März 2018 nach Verbüßung der gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe aus der Haft entlassen worden ist, ohne dass die Ankündigung umgesetzt worden wäre. Gegenüber der deshalb allein noch in Rede stehenden Abschiebungsandrohung fehlt es unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens ebenfalls an einem Rechtsschutzbedürfnis für eine gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Vor einer Vollziehung der Abschiebungsandrohung ist der Antragsteller bereits durch die aufschiebende Wirkung der gegen die Verlustfeststellung erhobenen Klage (vgl. zum Wegfall des Widerspruchsverfahrens § 4 Abs. 2 Satz 2 AGVwGO) und die daran anknüpfenden gesetzlichen Regelungen in § 11 Abs. 2 FreizügG/EU i.V.m. § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG und § 59 Abs. 1 Satz 6 AufenthG geschützt. Solange die aufschiebende Wirkung dieser Klage andauert, ist die durch die Verlustfeststellung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU begründete Ausreisepflicht des Antragstellers nicht vollziehbar (§ 11 Abs. 2 FreizügG/EU i.V.m. § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). Die Suspendierung der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht hat zur Folge, dass die mit der Abschiebungsandrohung eingeräumte Ausreisefrist unterbrochen wird und erst nach Wiedereintritt der Vollziehbarkeit (ohne dass es einer erneuten Fristsetzung bedürfte) erneut zu laufen beginnt (§ 11 Abs. 2 FreizügG/EU i.V.m. § 59 Abs. 1 Satz 6 AufenthG). An einer gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO gegenüber einer Abschiebungsandrohung zur Durchsetzung einer nicht für sofort vollziehbar erklärten Verlustfeststellung besteht deshalb regelmäßig kein Rechtsschutzbedürfnis (vgl. VG Neustadt, Beschluss vom 6. Juni 2016 – 2 L 309/16.NW –, juris Rn. 3; VG München, Beschluss vom 14. November 2013 – M 12 S 13.4276 und 4277 –, juris Rn. 26). Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner die fehlende Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht missachten und eine sog. faktische Vollziehung drohen würde. Anhaltspunkte dafür, dass Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung eingeleitet worden wären oder unmittelbar bevorstehen, hat der Antragsteller nicht dargelegt. Dafür ist auch von Amts wegen nichts ersichtlich, zumal bereits die Formulierung der Abschiebungsandrohung im Bescheid vom 29. August 2016 erkennen lässt, dass der Antragsgegner sie erst vollziehen will, sobald die Ausreisepflicht vollziehbar geworden (und die Ausreisefrist erfolglos verstrichen) ist. In Betracht kommt die Anerkennung eines Rechtsschutzbedürfnisses für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO unter diesen Umständen lediglich dann, wenn das Rechtsschutzbegehren einen selbständigen Mangel der Abschiebungsandrohung betrifft, etwa weil sie entgegen den Vorgaben des § 7 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU mit einer zu kurz bemessenen Ausreisefrist verbunden wurde (vgl. VG Köln, Beschluss vom 27. Juni 2017 – 12 L 3242/16 –, juris Rn. 9 ff.). Einen derartigen eigenständigen Mangel der Abschiebungsandrohung macht der Antragsteller indes nicht geltend. Die dargelegten Beschwerdegründe beziehen sich allein auf die Rechtmäßigkeit der Verlustfeststellung. Sie sind nach allgemeinen vollstreckungsrechtlichen Grundsätzen allein in dem hiergegen gerichteten Verfahren zu prüfen. Ob sie durchgreifen, kann deshalb hier offen bleiben. 2. Kann der Antragsteller, wie ausgeführt, derzeit bereits infolge der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Verlustfeststellung nicht abgeschoben werden und droht auch faktisch kein Vollzug der Abschiebung, so fehlt es für den weiter begehrten Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) mit dem Ziel einer vorläufigen Duldung jedenfalls an einem Anordnungsgrund. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).