OVG 11 S 72.10

Leitsatz: 1. Die Anordnung von Abschaltzeiten bei der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung einer Windkraftanlage zum Schutz von Fledermäusen ist nicht lediglich eine selbstständig anfechtbare Nebenbestimmung, sondern eine nicht abtrennbare Inhaltsbestimmung des Genehmigungsbescheids. Eilrechtsschutz ist mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu verfolgen.(Rn.8) 2. Bei der Interessenabwägung im einstweiligen Rechtsschutz hat ein drohender wirtschaftlicher Verlust von 6000.- € pro Jahr hinter einem signifikant erhöhten Risiko bei artenschutzrechtlichem Tötungsverbot zurückzutreten.(Rn.16) Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 4. November 2010 zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 59.800 EUR festgesetzt. I. Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die zum Schutz von Fledermäusen durch Nebenbestimmung erfolgte Anordnung von Abschaltzeiten im Rahmen der Genehmigung einer Windkraftanlage (WKA) gemäß § 4 BImSchG. Der Antragsgegner erteilte der Antragstellerin, die am Standort des Windeignungsgebietes „S…“ aufgrund von im Jahre 2005 erteilten Genehmigungen bereits fünf WKA als sogen. Windfarm betreibt, durch für sofort vollziehbar erklärten Bescheid vom 22. April 2009 eine immissionsrechtliche Genehmigung für eine weitere WKA. In Ziffer 9.11 der Nebenbestimmungen gab er der Antragstellerin unter Hinweis auf § 42 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Satz 3 BNatSchG 2002 auf, diese Anlage in der 2. und 3. Aprildekade sowie im Zeitraum zwischen der 2. Juli- und der 2. Septemberdekade in der Zeit von jeweils 19.00 Uhr bis 05.00 Uhr nicht zu betreiben bzw. abzuschalten, soweit in Nabenhöhe die Lufttemperatur von 9° überschritten und die Windgeschwindigkeit von 6,5 m/s unterschritten sei. Zur Begründung führte er aus, es könnten zumindest in bestimmten Zeitabschnitten erhebliche Beeinträchtigungen der dortigen Fledermausfauna bis hin zu Populationsgefährdungen von streng geschützten Fledermausarten wie dem Großen Abendsegler und der Rauhfledermaus nicht sicher ausgeschlossen werden. Das an den anderen WKA in den Jahren 2006 bis 2008 durchgeführte Monitoring lasse auf eine überdurchschnittliche Mortalität von Fledermäusen schließen. Deshalb ziele die Nebenbestimmung auf die Vermeidung von Kollisionsverlusten während der Dämmerungs- und Nachtaktivitäten der Fledermäuse. Als weitere, hier allerdings nicht streitgegenständliche Nebenbestimmung ordnete der Antragsgegner unter Ziffer 9.12 des Genehmigungsbescheids im Einzugsbereich der WKA für die Dauer von 2 Jahren ein „Optimierungsmonitoring“ an. Auf den mit Schriftsatz vom 20. Mai 2009 gegen Ziffer 9.11 des Bescheids erhobenen Widerspruch der Antragstellerin setzte der Antragsgegner durch Widerspruchsbescheid vom 23. Januar 2012 die Abschaltzeiten neu fest auf den „Zeitraum vom 15. Juli bis 31. September“ in der Zeit von 1 Stunde vor Sonnenuntergang bis 1 Stunde vor Sonnenaufgang und bei Windgeschwindigkeiten in Gondelhöhe unterhalb von 5,0 m/s sowie einer Lufttemperatur von mehr als 10° und das auch nur für Zeiten ohne Niederschlag. Im Übrigen wies er den Widerspruch zurück. Entgegen der Annahme der Antragstellerin komme die isolierte Anfechtung der festgesetzten Abschaltzeiten nicht in Betracht, weil hierin eine Inhaltsbestimmung liege, die in untrennbarem Zusammenhang zur Anlagengenehmigung stehe. Die seinerzeitige Festsetzung der Abschaltzeiten habe der damals geltenden Erlass- und Erkenntnislage entsprochen. Geändert habe sich das erst mit Erlass des Ministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz (MUGV) zum 1. Januar 2011, durch den als Anlage 3 „Handlungsempfehlungen zum Umgang mit Fledermäusen bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Brandenburg“ erlassen worden seien, die mit der Neufestsetzung der Abschaltzeiten nunmehr berücksichtigt seien. Hiernach sei das auf Individuen bezogene Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG 2010 für Fledermäuse zu prüfen und dieses nur dann nicht einschlägig, wenn sich deren Tötungsrisiko nicht signifikant erhöhe. Das sei jedoch vorliegend der Fall. Denn die streitgegenständliche WKA befinde sich in einem für den Großen Abendsegler, die Rauh- und die Zwergfledermaus als besonders geschützte Arten bedeutenden Nahrungs- und Jagdhabitat, in dem sich nach dem an den benachbarten WKA durchgeführten Schlagopfermonitoring mit gezählten 28 Totfunden pro Jahr unter Berücksichtigung der ermittelten Korrekturfaktoren je Art und WKA eine Schlagopferrate von bis zu 15,6 und für sämtliche Fledermausarten von durchschnittlich 17,5 sowie insoweit eine jährliche Rate von ca. 86 für alle bisherigen WKA ergebe. Insbesondere der Abgleich mit den in der Anlage 3 Ziffer 5.5 des o.g. Erlasses aufgeführten Schwellenwerten für noch als populationsunschädlich angesehene Schlagopferraten belege deren deutliche Überschreitung. Dies gelte gerade auch hinsichtlich der Schwellenwerte für den Großen Abendsegler und die Rauhfledermaus von 1,0 Schlagopfer je WKA und Jahr. Die Annahme des Antragstellers, es könne nur darauf abgestellt werden, wie viele tote Fledermäuse tatsächlich gefunden worden seien, verkenne, dass die Schlagopferrate sich so weit wie möglich an der Realität zu orientieren habe, so dass die in Anlage 3 des Erlasses unter Ziffer 5.4 genannten Korrekturfaktoren (Abtragerate bei nicht täglichem Suchintervall, Suchereffizienz und nicht abgesuchte Fläche) zu berücksichtigen seien. Die Festsetzung der Abschaltzeiten führe in Relation zu dem über das ganze Jahr erzielbaren Ertrag der WKA auch nicht zu unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Einbußen der Antragstellerin, da die für begrenzte Zeiten und das auch nur unter bestimmten Witterungsbedingungen geltende Abschaltung mit den Sommermonaten Juli bis September die statistisch windärmsten Monate des Jahres und zudem nur relativ kurze Nächte betreffe. Hiergegen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 24. Februar 2012 Klage beim Verwaltungsgericht Cottbus erhoben. Dieses hatte bereits zuvor durch Beschluss vom 4. November 2010 deren Antrag vom 18. November 2009 auf Feststellung, hilfsweise Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 20. Mai 2009 gegen die Nebenbestimmung in Ziffer 9.11 des Bescheids vom 22. April 2009 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, eine entsprechende Feststellung komme schon im Hinblick auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids, die sich auf diesen in seiner Gesamtheit, d.h. auch seine Nebenbestimmungen, beziehe, nicht in Betracht. Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung scheitere daran, dass die angegriffene Festsetzung von Fledermausabschaltzeiten im Rahmen der Erteilung der immissionsrechtlichen Genehmigung keine selbstständige, isoliert mit Widerspruch und Anfechtungsklage angreifbare Begleitpflicht sei, sondern ein nicht sinnvoll abteilbarer, integraler Bestandteil der Genehmigung. Die Umdeutung in einen zulässigen Antrag nach § 123 VwGO dürfte für die anwaltlich vertretene Antragstellerin schon nicht in Betracht kommen. Jedenfalls aber lägen die Vor-aussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht vor. Ein zwingender Grund, der die notwendige Vorwegnahme der Hauptsache wegen unzumutbarer und irreparabler Nachteile rechtfertigen könnte, sei nicht glaubhaft gemacht. Wirtschaftliche Einbußen könnten im Falle der Rechtswidrigkeit der Abschaltzeiten nachträglich mittels Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüchen geltend gemacht werden. II. Die rechtzeitig erhobene und begründete Beschwerde hat, soweit sie nicht im Hinblick auf die Festsetzung geänderter Abschaltzeiten im Widerspruchsbescheid für erledigt erklärt worden ist, auf der Grundlage des nach § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO allein maßgeblichen Beschwerdevorbringens keinen Erfolg. Die Antragstellerin hat mit dem Beschwerdebegründungsschriftsatz vom 10. Dezember 2009 zur Begründung des Hauptantrags auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung (seinerzeit noch) des Widerspruchs geltend gemacht, das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheids sich auch auf „belastende Nebenbestimmungen (und Inhaltsbestimmungen)“ beziehe, wie sie vorliegend in Ziffer 9.11 geregelt seien. Gegenteiliges ergebe sich aus der Begründung dieser Anordnung. Jedenfalls aber sei dem Hilfsantrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stattzugeben. Denn das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht in Betracht komme, weil die Regelung der Abschaltzeiten der WKA zum Schutz der Fledermäuse keine selbstständig anfechtbare Begleitpflicht, sondern eine - die Betriebszeiten regelnde - Inhaltsbestimmung enthalte, die von wesentlicher Bedeutung für die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen sei. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat unter umfassender Heranziehung der Rechtsprechung, insbesondere auch der des Bundesverwaltungsgerichts, zur Abgrenzung zu einer bloß inhaltlich eingeschränkten Erteilung einer Genehmigung dargelegt, dass die angegriffene Festsetzung von Fledermausabschaltzeiten im Rahmen der Erteilung der immissionsrechtlichen Genehmigung keine selbstständige, isoliert mit Widerspruch und Anfechtungsklage angreifbare Begleitpflicht darstelle. Vielmehr sei die Genehmigung in ihrem zeitlichen Umfang begrenzt erteilt worden. Damit aber sei die angegriffene Regelung als Inhaltsbestimmung ein nicht sinnvoll abteilbarer, integraler Bestandteil der Genehmigung, so dass ein Anspruch auf Erteilung einer unbeschränkten Genehmigung in der Hauptsache nur mit der Verpflichtungsklage und im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur mittels einstweiliger Anordnung erreicht werden könne. Hiergegen ist bei summarischer Prüfung auch in Würdigung der Beschwerdebegründung nichts zu erinnern. Die angegriffene Nebenbestimmung schränkt die der Antragstellerin erteilte immissionsschutzrechtliche Erlaubnis zum Betrieb der Anlage in zeitlicher Hinsicht ein. Die Durchsetzung der Abschaltungszeiten bedürfte gerade keiner selbstständigen Vollstreckungsmaßnahmen; vielmehr würde die Antragstellerin die WKA während dieser Zeiten schon aufgrund des Inhalts des Genehmigungsbescheides ungenehmigt betreiben. Würde diese Nebenbestimmung in der Hauptsache gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufgehoben oder im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 VwGO suspendiert, so erhielte die Antragstellerin eine zeitlich unbeschränkte und damit inhaltlich veränderte Genehmigung. Selbst wenn man aber der verwaltungsgerichtlichen Auffassung, dass vorläufiger Rechtsschutz gegen die zeitliche Einschränkung in der Genehmigungserteilung nur über § 123 VwGO in Betracht kommt, nicht folgen würde - eine bloße Umdeutung bzw. Auslegung des gestellten Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO käme, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, angesichts der eindeutigen Festlegung durch die anwaltlich vertretene Antragstellerin allerdings nicht in Betracht (BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 - 11 C 2/00 -, juris Rz. 25 m.w.N.) -, könnten die von der Antragstellerin gestellten Anträge auf Feststellung, hilfsweise Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung keinen Erfolg haben. Die mit dem Hauptantrag erstrebte Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs der Antragstellerin käme deshalb nicht in Betracht, weil sich die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheides auch auf die hier streitige Nebenbestimmung bezieht. Denn der Umstand, dass die Regelung von Abschaltzeiten eine Inhaltsbestimmung und damit einen integralen Bestandteil des Genehmigungsbescheides darstellt, schließt es aus, dass die sofortige Vollziehung sich nicht hierauf bezieht. Aber auch soweit die Antragstellerin hilfsweise die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Nebenbestimmung in Ziffer 9.11 des Genehmigungsbescheids vom 22. April 2009 in der Fassung der Änderungen durch den Teilwiderspruchsbescheid vom 23. Januar 2012 begehrt, wäre der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO unbegründet. Denn bei der hier nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Hierbei stehen sich gegenüber auf der einen Seite ein möglicher Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot für besonders geschützte Tierarten (Fledermäuse) nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG 2010 - früher § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG 2002) - durch einen zeitlich unbegrenzten Betrieb der streitgegenständlichen WKA und auf der anderen Seite die wirtschaftlichen Folgen für die Antragstellerin im Fall ihrer auf bestimmte Zeiten und Witterungsbedingungen begrenzten Abschaltung. Dass insoweit hinsichtlich des Vorliegens eines Verstoßes gegen das genannte Tötungsverbot zu prüfen ist, ob das Risiko einer zumindest in Kauf genommenen Tötung „in signifikanter Weise erhöht“ ist (BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris Rz. 91, und Urteil vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, juris Rz. 217 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. April 2011 - 12 ME 274.10 -, juris Rz. 5 ff.; Thüring. OVG, Urteil vom 14. Oktober 2009 - 1 KO 372.06 -, juris Rz. 34 f.), ist zwischen den Beteiligten inzwischen unstreitig. Die Antragstellerin rügt ferner auch nicht den rechtlichen Ansatz des Antragsgegners, insoweit die Schwellenwerte für die Bestimmung der Erheblichkeit von Kollisionsverlusten in Ziffer 5.5 der Anlage 3 „Handlungsempfehlungen zum Umgang mit Fledermäusen bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Brandenburg“ zum am 1. Januar 2011 in Kraft gesetzten Erlass des MUGV heranzuziehen. Insofern macht sie vielmehr nur geltend, bei der Feststellung der zu erwartenden Schlagopferrate durch die streitgegenständliche WKA seien nur die - im Rahmen des Monitoring der benachbarten fünf, bereits in Betrieb befindlichen WKA ermittelten - Zahlen tot aufgefundener Fledermäuse zu berücksichtigen. Verfehlt sei es hingegen, wie dies in Ziffer 5.4 der Anlage 3 erfolgt sei, der prognostischen Berechnung bestimmte Korrekturfaktoren zugrunde zu legen. Dem dürfte allerdings nicht zu folgen sein, soweit damit nur Fehler und Ungenauigkeiten der Ermittlung der tatsächlichen Schlagopferzahlen ausgeglichen werden, in Folge derer die Zahl der Totfunde ersichtlich nicht die tatsächliche Schlagopferzahl widerspiegelt. Hierbei im Hinblick auf Bewuchsdichte und Unzugänglichkeit den Umfang nicht abgesuchter Flächen bzw. die Suchereffizienz zu berücksichtigen, gibt ebensowenig Veranlassung zur Beanstandung, wie die Korrektur im Hinblick auf die Abtragerate durch Aasfresser bei längeren Kontrollintervallen. Unter Berücksichtigung dieser Korrekturfaktoren dürfte eine erhebliche Überschreitung der genannten Schwellenwerte jedenfalls für den Großen Abendsegler und die Rauhautfledermaus anzunehmen sein. Zwar sind die vom Antragsgegner hiernach ermittelten und im Widerspruchsbescheid genannten Schlagopferzahlen aufgrund eines Rechenfehlers bei der Ermittlung der prozentualen Abtragequote zu hoch gegriffen - statt des Wertes nach Ablauf von sieben bzw. sechs Tagen nach Auslegung von Musterködern in Höhe von 87,5 % hätte ein Mittelwert aus den Abtragequoten aller sieben Tage gebildet werden müssen, der ca. 57 % beträgt -, jedoch ergeben sich nach einer entsprechenden Korrektur für den Großen Abendsegler jährliche Schlagopferzahlen je nach WKA von 0,91 bis 4,54, im Durchschnitt von 2,18 je Jahr und WKA, und für die Rauhautfledermaus je nach WKA von 0,91 bis 2,73, im Durchschnitt von 1,46 je Jahr und WKA. Diese Werte überschreiten die in Ziffer 5.5 der Anlage 3 genannten Schwellenwerte für diese beiden besonders geschützten Fledermausarten von 1,0 Opfer pro Jahr und WKA deutlich. Liegen somit gewichtige Anhaltspunkte für die Annahme einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos der genannten besonders geschützten Fledermausarten durch die streitgegenständliche WKA und damit einen Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG 2010 vor, müssen die bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren drohenden, zudem nur begrenzten wirtschaftlichen Einbußen der Antragstellerin in Anbetracht der Irrevisibilität dieser Schädigung zurücktreten. Die insoweit zu erwartenden Verluste - der Widerspruchsbescheid verweist unwidersprochen darauf, dass die Monate Juli bis September die windärmsten des Jahres sind - hatte diese im erstinstanzlichen Verfahren mit jährlich knapp 6.000 Euro angegeben. Durch die zwischenzeitliche Neufestsetzung im Widerspruchsbescheid (Abschaltung nur noch bei geringeren Windgeschwindigkeiten von weniger als 5 m/s statt 6,5 m/s, höherer Lufttemperatur von mehr als 10° statt 9° und nur in Zeiten ohne Niederschlag) dürfte sich diese Summe sogar noch verringert haben. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner durch die Anordnung des Monitoring für die streitgegenständliche WKA in Ziffer 9.12 der Nebenbestimmungen und den Hinweis hierzu im Widerspruchsbescheid, dass eine Änderung der Abschaltzeiten bei Nachweis eines nicht erhöhten Tötungsrisikos in Betracht kommt, zu erkennen gegeben hat, dass die Abschaltanordnung keineswegs zwingend auf Dauer angelegt ist, sondern unter dem Vorbehalt steht, dass sich die hierbei ermittelten tatsächlichen Schlagopferzahlen tatsächlich als signifikant erhöht erweisen. Im Übrigen hat schon das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass für den Fall der Rechtswidrigkeit der Regelung der Abschaltzeiten gegebenenfalls bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche in Betracht kämen. Bei dieser Sachlage erscheint es auch nicht unverhältnismäßig, dass die Antragstellerin die mit der Anordnung von Abschaltzeiten verbundenen Beeinträchtigungen zumindest vorläufig hinzunehmen hat. Die Kostenentscheidung insoweit folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Kosten, die gemäß § 161 Abs. 2 VwGO auf den in der Hauptsache für erledigt erklärten Teil entfallen würden, sind gering, was es rechtfertigt, sie gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO ebenfalls der Antragstellerin aufzuerlegen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).